TA CUN - 25000-23-37-000-2015-01302-00-(21-08-2019)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION CUARTA - SUB-SECCION “A”

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DELDERECHO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2015-01302-00DEMANDANTE: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERYICIOSPÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD)TEMA: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL.

SENTENCIA Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. L SÍNTESIS DE LA DEMANDA En resumen, se formulan las siguientes pretensiones principales’:

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Actos proferidos en el expediente 2014534260100934E - Liquidación Oficial nro. 31045340018946 del 09 de junio de 2014? correspondiente a la contribucién especial de afio 2014, por el servicio de energía eléctrica, proferida por director financiero de la SSPD.

• Resolución nro, SSDP 20145300025475 del 17 de julio de 2014°, mediante el cual el director financiero de la SSPD resolvió un recurso de reposición contra la anterior liquidación oficial, y se decidió no reponer la liquidación recurrida. Folios 1 y 2 Guad Ppal.2 Folio 63 Gdo Ppal? Folio 65 a 73 Cdo Ppal| 2| Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 001 Demandante: EPM E.S.P.| Demandado: SSPD - Resolución nro. SSDP 20145000036945 del 22 de agosto de 2014, con la que el Secretario General de la SSPD resolvió un recurso de apelación presentado contra la liquidación oficial, resolviendo confirmar lo correspondiente a lacontribución especial del año 2014 por el servicio de energía eléctrica. b) Actos proferidos en el expediente ena - Liquidación Oficial nro. POVASSADO19076 del 09 de junio de 20145correspondiente a la contribución especial de año 2014, por el servicio de gas natural, proferida por director financiero de la SSPD. - Resolución nro, SSDP 20145300025485 del 17 de julio de 20145, mediante elcual el director financiero de la SSPD resolvió un recurso de reposición contra la anterior liquidación oficial, y se decidió no reponer la liquidación recurrida. - Resolución nro, SSDP 2014500003645 del 21 de agosto de 2014”, con la que

el Secretario General de la SSFD resolvió un recurso de apelación presentado contra la liquidación oticial, resolviendo confirmar lo correspondiente a la contribución especial del año 2014 por el servicio de gas natural. c) Actos proferidos en el expediente 2014534260100005E|- Liquidación Oficial nro. 2015340018876 del 09 de junio de 2014correspondiente a la contribución especial de año 2014, por el servicio deacueducto, proferida por directo’ financiero de la SSPD.- Resolucién nro. SSDP 20145800025495 del 17 de julio de 2014°, mediante el cual el director financiero de la SSPD resolvió un recurso de reposición contra la anterior liguidación oficial, y se decidió no reponer la liquidación recurrida. - Resolución nro. SSDP 20145000036995 del 22 de agosto de 20141, con la queel Secretario General de la SSPD resolvió un recurso de apelación presentadocontra la liquidación oficial, resolviendo confirmar lo correspondiente a lacontribución especial del año 2014 por el servicio de acueducto. Folio 94 a 104 Cdo Ppal5 Folio 107 Cdo Ppal3 Folio 126 a 134 a 73 Cdo Ppal? Folio 137 a 147 Cdo Ppal8 Folio 151 Gdo Ppal3 Folio 170 a 178 Cdo Ppat Folio 181 a 191 Cdo PpalExpediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: SSPD d) Actos proferidos en el expediente 2014534260100330E

• Liquidación Oficial nro. 20145340018886 del 09 de junio de 2014" correspondiente a la contribución especial de año 2014, por el servicio de alcantarillado, proferida por director financiero de la SSPD, - Resolución nro. SSDP 20145300025485 del 17 de julio de 2014?, mediante el cual el director financiero de la SSPD resolvió un recurso de reposición contra la anterior liquidación oficial, y se decidió no reponer la liquidación recurrida. - Resolución nro. SSDP 20145000086745 del 21 de agosto de 2014!, con la que el Secretario General de la SSPD resolvió un recurso de apelación presentado «contra la liquidación oficial, resolviendo confirmar lo correspondiente a la contribución especial del año 2014 por el servicio de alcantarillado.

2. A título de restablecimiento del derecho solicita: - Se ordene en contra de la SSPD la devolución de manera indexada, el valor cancelado por la demandante en cuantía de $7.438.129.000, por concepto de contribuciones especiales por el año gravable 2014 de los servicios de energía eléctrica, gas natural, acueducto y alcantarillado.

3. Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante, los intereses legales causados sobre las sumas reclamadas desde el momento del pago de la contribución, teniendo en cuenta el anticipo, hasta la fecha en que se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia. 4, Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos

previstos en el arts. 192 y 195 de la L.1437/11.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada conforme a lo dispuesto en el art. 188 de la L. 1437/11.

Como disposiciones violadas", presenta los artículos 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política, artículos 85 de la Ley 142 de 1994, artículos 712 del Estatuto 1 Folio 195 Cda Ppal Folio 214 a 222 Cdo PpalY Folio 225 a 235 Cdo Ppal1 Folio 18 Cuad Ppal er?Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: SSPD Tributario, y artículos 9 #6, 42, 44, 138 y 237 de la Ley 1437 de 2011 | Como concepto de violacian’®, eleva los siguientes cargos: Falsa motivación del acto | | Dice que en los actos de liquidación oficial de la contribución especial, la Superintendencia incluyó de forma injustificada, las partidas que hacen parte de la cuenta 75, valores que i conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no pueden ser incluidos para determinar el valor del tributo. | | Argumenta que, la falsa de motivación guarda retación con la indebida interpretación del precedente jurisprudencia! a que se hace referencia por parte de la misma demandada, esto es, la sentencia 2007 00049 de septiembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso

Administrativo — Sección cuarta del Consejo de Estado, incluyendo rubros y cuentas no incluidos por la ley y expresamente excluidos por la alta Corporación, desconociendo con ello lo dispuesto en el art. 338 dela Constitución, así como los lineamientos fijados por el Consejo de Estado, no sola en dicha sentencia, sino también en innumerablespronunciamientos en los que se fijó el “alcance de los gastos de funcionamiento paraefectos de la liquidación de la aludida contribución. ||Inconstitucionalidad de la Ley por medio de la cual se cred el tributo, | La garantía de no retroactividad se encuentra contenida dentro del núcleo esencial delderecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, cuando allí se advierte que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes al acto que se le imputa”. Aduce que es un límite dirigido a los órganos y autoridades que tienen la potestad de expedir disposiciones jurídicas, que les impide aplicar normas a hechos que ya encuentren consolidados para la entrada en vigencia de la misma. Violación al principio de legalidad Teniendo en cuenta que la contribución especial objeto de discusión es un tributo de1 carácter nacional, y que el único órgano facultado para fijar los elementos del tributo es el| Y Folios 18 a 28 Cuad Ppala Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: SSPD legislativo, la Ley consagró como sujeto activo del gravamen a la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios, como sujetos pasivos a las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, y como base gravable de la detracción, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro. indica que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual una vez aplicada para el caso de la sociedad actora, en la liquidación oficial demandada, se incluyó dentro de su base gravable algunas partidas que no fueron consideradas por la Ley. Con fundamento en lo dispuesto en la citada Ley, el legislador dio libertad a la SSPD para determinar anualmente la tarifa de la contribución especial a cargo de las entidades por ella vigiladas, al tiempo que le estableció tres límites claros; /) la tarifa determinada no puede arrojar un cobro superior al que se requiere para cubrir el presupuesto anual de la Superintendencia, //) la tarifa no puede superar el 1%, y fil) la base gravable Únicamente se encuentra conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Manifiesta que la demandada desconoce los pronunciamientos jurisprudenciales, en donde se ha sostenido que, únicamente aquellas erogaciones que tengan la calidad de “gastos operacionales u ordinarios” del servicio objeto de regulación podrán constituir base gravable de la contribución especial cuya liquidación es objeto de controversia, por lo que, en consecuencia, las demás erogaciones tales como los gastos que no se encuentran

asociados a la prestación del servicio regulado o los costos, no podrán hacer parte de la base gravable de la contribución especial, Por lo tanto, en la liquidación oficial demandada se observa que la administración incluyó dentro de la base gravable de la contribución liquidada, partidas que no pertenecen a los gastos de la compañía, sino a los costos de ésta. Bajo este entendido y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es claro que para determinar la base gravable de la contribución especial, la Superintendencia debe considerar en primer Jugar las erogaciones contenidas en las partidas que pertenecen a la clase 5 (gastos) y únicamente frente a dichas erogaciones entrar a determinar cuáles tienen la calidad de gastos de funcionamiento y cuáles no. erT || |Lo| Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00| Dernandante: EPM E.S.P.| Demandado: SSPD | |Por otra parte dice que, debe existir relación directa entre los costos del servicio que se presta y el beneficio que reciben las compañías prestadoras de servicios públicos, relaciónque se hace evidente cuando la norma 'estableco que a través de la contribución, la Superintendencia únicamente podrá recuperar los costos de prestación del servicio, al

tiempo que establece que la base gravable de la misma serán los gastos defuncionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control. |Por último concluye, que la Superintendencia solo está facultada para cobrar la contribución especial a las empresas de servicios públicos, tomando como base gravablelos gastos de funcionamiento directamente asociados can el servicio objeto de vigilanciay contral, condición que como se ha señálado, no se da en el presente caso cuando laentidad demandada pretende incluir dentro de la base gravable de la contribución,erogaciones que tienen la calidad de costos y no de gastos de funcionamiento como ordena la Ley, motivo que da lugar a indicar, que la demandada excede sus funciones al ampliar la base gravable al incluir los valotes registrados en el grupo 75. i, SÍNTESIS. DE LA CONTESTACIÓN La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dio contestación a la presente demanda'®, oponiéndose a las pretensiones de la misma, y presentó sus argumentos de defensa con las siguientes excepciones de mérito: Legalidad de los actos objeto de demanda Afirma que las resoluciones de liquidación oficial demandadas gozan de presunción de legalidad, pues la entidad demandada garantizó el principio de legalidad previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en torno al concepto de la inclusión de los rubros del grupo 75, gastos de operación, el Consejo de Estado, en fallo del 17 de septiembre de2014, ratificó la posición acerca de que el inciso 2° del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994,al referirse a que “la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por

ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente ón el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, por lo que se debe tener en cuenta que tales gastos de funcionamiento tienen que 18 Folios 614 a 827 Cuad Ppal.Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: SSPD ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutarO cumplir las funcionares propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, las normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público dorniciliario?. Excepción de inconstitucionalidad De conformidad con la atribución que ejerció el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, al declarar la excepción de ilegalidad del acto general expedido por la SSPD, año gravable 2011, se reclama ahora la misma atribución, pero por inconstitucionalidad de la Lay, prevista en el inciso 1° del art. 4° de la Carta Política, motivo por el cual, entre la evidente contradicción existente entre el bloque de constitucionalidad aplicable y el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues no cabe duda de la disparidad existente entre dicho bloque integrado por el inciso segundo del artículo 338, el artículo

365 y el artículo 370 de la Carta Política, con la citada norma, según se observa en el siguiente cuadro comparativo: Inciso 2° del artículo 338 de la Carta Pol. ¡inciso 2° Art, 85.2 de la Ley 142 de 1994 ”...La ley, fas ordenanzas y los acuerdos|"La tarifa máxima de cada contribución nopueden permitir que las autoridades|podrá ser superior al uno por ciento (1%)fijen la tarifa de las tasas y|del valor de los gastos de contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperaciónde los costos de los servicios que lespresten o participación en los beneficios que les proporcionen: pero el sistema v| el método para definir tales costos y beneficios, y le forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos” (Se resalta). funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidadcontribuyente en el año anteriora aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e: independientemente y con base en suestudio fijarán la tarifa correspondiente"(Subrayado por fuera del texto). Colige que la norma constitucional, al prever los principios de legalidad y certeza del tributo, le indicó al legislador que podía "permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos 7 sentencia del 23 de septiembre de 2010, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del radicado interno 16874.

pa]8 Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: 88PD ||1| | de los servicios que les presten", es decir! la competencia del legislador quedó definida a ¡ que el fin de la disposición que creara fuera el de garantizar la ”... recuperación de los costos de los servicios que les presten" las autoridades respectivas a los contribuyentes.| | Aduce que el artículo 85.2 de la Ley 142|de 1994 vulneró el artículo 338 Constitucionalporque la limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en queincurre dicha autoridad, por la prestación de los servicios de inspección, vigilancia y control; y, por ende, vulneró los artículos 305 y 370 ídem; violación que se hace evidente por la talla de financiación de la entidad de vigilancia y control, como delegataria de la tunción presidencial, ya que los recursos que la Superintendencia podría recuperar, con la sola inclusión de los rubros de la cuenta 51, resultarían insuficientes para financiar el presupuesto requerido por la entidad para el cumplimiento de sus funciones constitucionales, |Señala que en el sub judice no hay ta más mínima evidencia que acredite que la Superintendencia, al fijar la contribución correspondiente al año 2013, a cargo del demandante, se haya extralimitado en su función y en las limitantes establecidas en elartículo 85 de la Ley 142 de 1994; es decir, que Jo haya efectuado por encima de larecuperación real de los costos de vigilancia y control. Pero si hipotéticamente así hubieseacaecido, la entidad demandada hubiera tenido que restituir cualquier excedente, por ser

la contribución su única fuente de financiación y por establecerlo así la disposición. ' i Sostiene que, de conformidad con lo anterior, no resulta coherente con las normas derango Constitucional que se excluyan de la base gravable las cuentas del Grupo 75 -Costos de producción, las cuales son parte de la base gravable por estar "..asociadasclara y directamente con la producción o, la prestación de servicios de los cuales el ente " A i}prestador obtiene ingresos”. || Como se puede apreciar, cada una de las erogaciones descritas está asociada, ”...clara ydirectamente, con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestadorobtiene sus ingresos,...”, tal como lo afirmó el Consejo de Estado en las sentencias antesanalizadas; de tal manera que no se deben excluir por el simple afán de atender unainterpretación gramatical de un inciso de lá norma, y no su integridad o su contexto,sacrificando su espíritu y finalidad, así como su precedente Constitucional. | | | ||if |Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: SSPD IL. TRÁMITE PROCESAL Admitido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en auto de fecha 18 de febrero de 201618, se dispuso, por la Secretaría de la Sección, notificar a las partes, y conforme a los argumentos expuesto en la contestación de la demanda, se observó que la demandada sustenió los argumentos de defensa en dos excepciones, que denominó la

primera como legalidad de los actos objeto de la demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico, y la segunda como excepción de inconstitucionalidad, a las cuales se le dio el traslado??, y estando dentro de la oportunidad procesal, la parte actora allegó su escrito en el cual descorre el iraslado de las excepciones”. Una vez efectuado dicho trámite, en providencia de fecha 06 de diciembre de 2016% se fijó fecha y hora para llevar a cábo la audiencia inicial. Celebrada la audiencia inicial el 25 de julio de 2017?, el despacho sustanciador durante su desarrollo, resolvió cada una de las etapas que integran la realización de la misma, entre ellas, en la etapa de excepciones previas al no haber excepciones que resolver, debido a que las presentadas eran de mérito; se continuo con la realización de la audiencia, en la que se formalizó la fijación del litigio y en la etapa probatoria se ordenó la práctica de los medios de prueba decretados en esa audiencia. Una vez recaudadas las pruebas decretadas, el 24 de agosto de 20172 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la realización de la audiencia de pruebas, audiencia que se realizó el 19 de septiembre de 2017, la cual una vez culminada, se ordenó correr traslado a las partes de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

La parte demandada?" presentó sus alegatos de conclusión donde reiteró los argumentos expuestos en la contestación del medio de control, los cuales son tendientes a pretender la legalidad de los actos acusados. La parte demandante” insiste en los argumentos expuestos en la demanda 1 Folios 581 a 584 Cuad Ppal18 Folio 628 Cdo Ppal Folios 635 a 640 Cdo Ppal21 Folio 659 Cuad Ppal2 Folios 667 a 679 Cuad Ppal.2 Folio 785 Cdo Ppal #2 Folios 774 a 778 Cdo Ppal #235 Folios 779 a 792 Cuad Ppal #2% Folios 793 a 802 Cuad Ppal. gwExpediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: SSPD El agente del Ministerio Público no emitió concepto jurídico alguno. iv. CONSIDERACIONES La Sala, al no encontrar causal alguna; que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 L. 1437/11 y art. 280 L. 1564/12.

1. COMPETENCIA | Es competente la sub sección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contorme lo dispuesto en el artículo 152 L. 1437/11, para conocer en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la parte actora en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios -- SSPD-,

2. CUESTIÓN PREVIA En este punto, procede la Sala a pronunciarse en relación con las excepciones de mérito i elevadas por la demandada en la contestzción a la demanda. 2.1. En primer lugar, en lo relativo a la excepción denominada como “Jegalidad de losactos objeto de la demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico”, seevidencia que las manifestaciones que las sustentan se presentan como argumentos de defensa encaminados a atacar el fondo, del asunto, razón por la cual no puede ser considerada como excepción de mérito que deba ser resuelta al inicio de esta providencia, por lo tanto, se tendrá en cuenta al mornento de resolver los problemas jurídicosdeterminados en la audiencia inicial celeblada el 25 de julio de 2017”, |\|2.2. Ahora bien, aclarado lo anterior, procede la Sala a resolver la segunda excepción denominada “excepción de inconstitucionalidad”.

Al respecto, se encuentra que la demandada indica que la demandante invocó como | +causal de nulidad la indebida determinación de la base gravable, por cuanto se incluyeron 7 Ver folio 667678 Cuad PpalVW Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00Demandante: EPM £E.S.P.Demandado: SSPD en el acto demandado "...valores consignados en la clase 7, grupo 75, correspondientes a los costos en que incurra la entidad". Aduce que dicha circunstancia genera una contradicción entre los artículos 338 inciso 2°, 365 y 370 de la Constitución Política y el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues la

norma constitucional le indicó al legislador que podía “permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten”; por lo tanto, cuando se dispuso, en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, como base gravable de la contribución que puede fijar la autoridad de control y vigilancia, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, bajo la interpretación literal adoptada por el órgano de cierre en materia contencioso administrativa, se vulneró el artículo 338 constitucional porque la limitó a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad, por la prestación de esos servicios de inspección, vigilancia y control; y, por contera, vulneró los artículos 365 y 370 idem. Revisado el expediente, no se encontró pronunciamiento alguno de la parte demandante tendiente a desvirtuar la excepción de mérito que se revisa. Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo a los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales aplicables al caso, la Sala procede a decidir la referida excepción. El inciso segundo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 dispone: “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento(1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asocíados al servicio sometidoa regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el quese haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposiciónde la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales eindependientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”.

Así mismo, se observa que los artículos 338 y 370 de la Constitución Política, a la letra rezan: “ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleasdepartamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponercontribuciones fiscales o parafiscales. La ley, fas ordenanzas y los acuerdosdeben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos, gy| | i| 42| Expediente: 25000 23 37 000 2015 01302 00| Demandante: EPM E.S.P.| Demandado: SSPD 'i La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijenla tarifa de las iasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, comorecuperación de los costos de los servicios que les presten o participación enlos beneficios que les proporcionen; pera el sistema y el método para definirtales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados porla ley, las ordenanzas o los acuerdos”. | “ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de ta República señalar, consujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficienciade los servicios públicos «domiciliarios y ejercer por medio de laSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspeccióny Vigilancia de las entidades que los presten”.

Es decir, de las normas en cita se desprende que solamente el Congreso, las asambleasdepartamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribucionesfiscales o parafiscales, sin embargo, la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar,directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifasde los impuestos y, además, pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasasy contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de losservicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen. , | Es así como, en cumplimiento de lo orderjado por las citadas normas constitucionales, el 42 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, disponiendo en su artículo 85, numeral 2°, lo siguiente: | if |“Artículo 85, Reglamentado porlel Decreto Nacional 707 de1995.Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio deregulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste elSuperintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia,estarán sujetas a dos contribuciones,> que se liquidarán y pagarán cada añoconforme a las siguientes reglas: (_..) Congreso de la República expidió la Ley 1

i 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestaran sus gastos cadaaño y cobrarán dentro de los límites. que enseguida se señalan, solamente latarifa que arroje el valor necesario pera cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento(1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometidoa regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el quese haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposiciónde la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales eindependientemente y con base en su estudio fijarán ta farifa correspondientel.). i\ ||ii i ||'|13 Expediente: 25000 23 37 000 2018 01302 00Demandante: EPM E.S.P.Demandado: SSPD Parágrafo To. Las Comisiones y la Superintendencia se financiaránexclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y confa venta de sus publicaciones (...)”. De dicha normativa se desprende que con la misma se creó el tributo denominado contribución especial con el propósito de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, siendo el sujeto activo, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y los sujetos pasivos las entidades sometidas a su control y vigilancia. Ahora bien, analizado lo anterior, se debe tener en cuenta que el H. Consejo de Estado ya se ha pronunciado al respecto, así, por ejemplo, en la sentencia del 11 de mayo de

2017, proferida, con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001032700020130002100 (20179), resolvió lo siguiente: “Sea lo primero precisar que, en estricto rigor, la autoridad administrativa no puedejustificar la legalidad de un acto alegando que la Jey que le sirve de sustento escontraria a la Constitución Política, pues, en realidad, es contradictorio. Lo pertinentesería que quien invoque la excepción de inconstitucionalidad de una norma sea eldemandante, no el demandado, la autoridad administrativa, por cuanto es la primeraque debe acatar el ordenamiento jurídico (artículo 6 de la Constitución Política). La Sala entiende que lo que la Superintendencia denomina como excepción deinconstitucionalidad es, en realidad, la interpretación que, a su juicio, debe darse a lanorma que supuestamente solicita inaplicar. Asi, la Superintendencia considera que la expresión “de los gastos de funcionamientoasociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994incluye los costos de producción, pues los referidos gastos resultan insuficientes pararecuperar los costos en que incurre la demandada por la prestación de los servicios devigilancia y control, que es la finalidad de la contribución especial. Por ello, los costosde producción deben hacer parte de la base para liquidar la contribución especial,conforme con el artículo 338 de la Constitución Política.

También alega que si se limita la ba