TA CUN - 25000-23-37-000-2016-02091-00-(16-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA NRD No. 026

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000 -23-37000-2017-00261-00)

DEMANDANTE: CONSORCIO ENERGÍA COLOMBIA S.A. EN

REORGANIZACIÓN – CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad Cenercol S.A. , quien actúa por intermedio de apoderad a judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIAN.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES

1.1. Proceso 25000-23-37-000-2016-02091-001

Se demanda la legalidad de los siguientes actos administrativos:

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES

1.1. Proceso 25000-23-37-000-2016-02091-001

Se demanda la legalidad de los siguientes actos administrativos:

1 Demanda radicada el 28 de octubre de 2016.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

2

DECLARACIÓN LIQUIDACIÓN OFICIAL DE

REVISIÓN

RESOLUCIÓN DE RECURSO Retención en la fuente 4° periodo de 2013 312412015000071 del 17 de septiembre de 2015 006198 del 19 de agosto de 20162 Retención en la fuente 7° periodo de 2013 312412015000072 del 02 de julio de 2015 004503 del 20 de junio de 20163 Retención en la fuente 8° periodo de 2013 312412015000073 del 02 de julio de 2015 004504 del 20 de junio de 20164

Como restablecimiento del derecho, se solicitó lo siguiente:

• Se exonere a la demandante del pago de las sumas de dinero de que tratan los actos administrativos impugnados.

• Se declare la firmeza de las liquidaciones privadas de la retención en la

Como restablecimiento del derecho, se solicitó lo siguiente:

• Se exonere a la demandante del pago de las sumas de dinero de que tratan los actos administrativos impugnados.

• Se declare la firmeza de las liquidaciones privadas de la retención en la fuente presentadas, correspondientes a los periodos 4°, 7° y 8° del año 2013.

• En subsidio de la anterior pretensión, se ordene la correcta imputación de las sumas de dinero pagadas por la demandante, por r etención en la fuente de los periodos 4°, 7° y 8° del año 2013.

Proceso 25000-23-37-000-2017-00194-005

Se demanda la legalidad de los siguientes actos administrativos:

DECLARACIÓN LIQUIDACIÓN OFICIAL DE

REVISIÓN

RESOLUCIÓN DE RECURSO Retención en la fuente 9° periodo de 2013 312412015000074 del 02 de julio de 2015 005326 del 22 de julio de 20166 Retención en la fuente 10 periodo de 2013 312412015000075 del 02 de julio de 2015 005330 del 22 de julio de 20167 Retención en la fuente 11 periodo de 2013 312412015000076 del 02 de julio de 2015 005331 del 20 de junio de 20168 Retención en la fuente 6° periodo de 2013 312412015000097 del 17 de septiembre de 2015 006246 del 22 de agosto

2 Notificada el 22 de agosto de 2016. 3 Notificada el 28 de junio de 2016. 4 Ibídem.

312412015000097 del 17 de septiembre de 2015 006246 del 22 de agosto

2 Notificada el 22 de agosto de 2016. 3 Notificada el 28 de junio de 2016. 4 Ibídem. 5 Demanda radicada el 19 de diciembre de 2016. 6 Notificada el 22 de agosto de 2016. 7 Notificada el 24 de agosto de 2016. 8 Ibídem.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

3 de 20169 Retención en la fuente 12 periodo de 2013 312412015000077 del 02 de julio de 2015 005332 del 22 de julio de 201610 Retención en la fuente 10 periodo de 2012 312412015000098 del 15 de septiembre de 2015 006555 del 1° de septiembre de 201611 Retención en la fuente 9° periodo de 2012 312412015000101 del 15 de septiembre de 2015 006554 del 1° de septiembre de 201612 Retención en la fuente 11 periodo de 2012 312412015000089 del 15 de septiembre de 2015 006556 del 1° de septiembre de 201613

Como restablecimiento del derecho, se solicitó lo siguiente:

Retención en la fuente 11 periodo de 2012 312412015000089 del 15 de septiembre de 2015 006556 del 1° de septiembre de 201613

Como restablecimiento del derecho, se solicitó lo siguiente:

• Se exonere a la demandante del pago de las sumas de dinero de que tratan los actos administrativos impugnados.

• Se declare la firmeza de las liquidaciones privadas de la retención en la fuente presentadas, correspondientes a los periodos 9°, 10 y 11 de 2012, y 6°, 9°, 10, 11 y 12 de 2013.

• En subsidio de la anterior pretensión, se ordene la correcta imputación de las sumas de dinero pagadas por la demandante, por retención en la fuente de los periodos 9°, 10 y 11 de 2012, y 6°, 9°, 10, 11 y 12 de 2013.

• Se condene en costas a la entidad demandada.

Proceso 25000-23-37-000-2017-00261-0014

Se demanda la legalidad de los siguientes actos administrativos:

DECLARACIÓN LIQUIDACIÓN OFICIAL DE

REVISIÓN

RESOLUCIÓN DE RECURSO Retención en la fuente 1° periodo de 2012 312412015000102 del 15 de septiembre de 2015 007448 del 30 de septiembre de 201615 Retención en la fuente 2° periodo de 2012 312412015000086 del 15 de septiembre de 2015 007447 del 30 de septiembre de 201616

9 Notificada el 07 de septiembre de 2016.

periodo de 2012 312412015000086 del 15 de septiembre de 2015 007447 del 30 de septiembre de 201616

9 Notificada el 07 de septiembre de 2016. 10 Notificada el 24 de agosto de 2016. 11 Notificada el 13 de septiembre de 2016. 12 Ibídem. 13 Ibídem. 14 Demanda radicada el 06 de febrero de 2017. 15 Notificada el 11 de octubre de 2016. 16 Ibídem.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

4 Retención en la fuente 4° periodo de 2012 312412015000103 del 15 de septiembre de 2015 007446 del 30 de septiembre de 201617 Retención en la fuente 5° periodo de 2012 312412015000104 del 15 de septiembre de 2015 007426 del 30 de septiembre de 201618 Retención en la fuente 7° periodo de 2012 312412015000099 del 15 de septiembre de 2015 007425 del 30 de septiembre de 201619 Retención en la fuente 8° periodo de 2012 312412015000087 del 15 de septiembre de 2015 007427 del 30 de

007425 del 30 de septiembre de 201619 Retención en la fuente 8° periodo de 2012 312412015000087 del 15 de septiembre de 2015 007427 del 30 de septiembre de 201620

Como restablecimiento del derecho, se solicitó lo siguiente:

• Se exonere a la demandante del pago de las sumas de dinero de que tratan los actos administrativos impugnados.

• Se declare la firmeza de las liquidaciones privadas de la retención en la fuente presentadas, correspondientes a los periodos 1°, 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de

2012.

• En subsidio de la anterior pretensión, se ordene la correcta imputación de las sumas de dinero pagadas por la demandante, por retención en la fuente de los periodos 1°, 2°, 4°, 5°, 7° y 8° de 2012.

• Se condene en costas a la entidad demandada.

2. LOS HECHOS

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

La sociedad demandante presentó las declaraciones de retención en la fuente por los periodos 1°, 2°, 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 11 de 2012; y 4°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11 y 12 de 2013.

Dichas declaraciones fueron objeto de investigación por parte de la DIAN, quien expidió sendos requerimientos especiales sobre cada periodo, en los que propuso

17 Ibídem. 18 Notificada el 07 de octubre de 2016.

de 2013.

Dichas declaraciones fueron objeto de investigación por parte de la DIAN, quien expidió sendos requerimientos especiales sobre cada periodo, en los que propuso

17 Ibídem. 18 Notificada el 07 de octubre de 2016. 19 Notificada el 06 de octubre de 2016. 20 Ibídem.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

5 a la actora su modificación para incrementar los valores por concepto de retención en la fuente a título de renta e IVA.

Esos requerimientos fueron objeto de respuesta por la demandante, manifestando que corregiría las declaraciones.

Mediante las liquidaciones oficiales de revisión mencionadas en el acápite de pretensiones, se modificaron las declaraciones de retención en la fuente presentadas por la actora, por los periodos 1°, 2°, 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 11 de 2012; y 4°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11 y 12 de 2013.

Contra esos actos, la actora interpuso sendos recursos de reconsideración, que fueron resueltos a través de las resoluciones enunciadas en las pretensiones de la demanda.

3. NORMAS VIOLADAS.

Contra esos actos, la actora interpuso sendos recursos de reconsideración, que fueron resueltos a través de las resoluciones enunciadas en las pretensiones de la demanda.

3. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Constitución Política: artículos 29 y 84. • Estatuto Tributario: artículos 36, 236, 392, 647, 683 y 720. • Código General del Proceso: artículo 176. • Ley 1427 de 2011: artículos 137 y 138. • Código Civil: artículos 1603 y 1618. • Decreto 1189 de 1988.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La sociedad Cenercol S.A. , qui en actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

Los actos administrativos desconocen que la retención en la fuente debe determinarse sobre el valor de los gastos efectivamente asumidos o llevados a cabo por la contribuyente. De modo que, aquellos que fueron reversados no podían incluirse dentro de las declaraciones privadas al no estar sujetos a retención.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

6

2017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

6

Aunado a ello, se precisa que la DIAN no tuvo en cuenta los registros contables y sus soportes, que reflejaban los ajustes por mayores valores causados por concepto de retención del IVA a proveedores del régimen común.

Tampoco observó la Administración que, en algunos periodos, existieron devoluciones que la demandante realizó por concepto de honorarios, ni las notas crédito sobre las facturas de proveedores , que sustentan las diferencias halladas durante la investigación.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionale s – U.A.E. DIAN , actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en l os libelos demandatorios por las siguientes razones:

Con fundamento en las verificaciones y hallazgos encontrados por la entidad demandada durante los procesos de fiscalización adelantados en contra d e la agente retenedora, se logró establecer que el monto liquidado por concepto de retenciones en la fuente de renta e IVA fue por un menor valor al que realmente correspondía; ello, luego de demostrarse que la demandante practicó retenciones por concepto de salarios, honorarios, servicios, compras y arrendamientos, por sumas superiores a las declaradas.

No es de recibo la justificación que pretende dar la demandante relacionada con las reversiones contables efectuadas, toda vez que su fundamento está en l a información reportada en libros auxiliares, que no corresponde a la registrada en los

No es de recibo la justificación que pretende dar la demandante relacionada con las reversiones contables efectuadas, toda vez que su fundamento está en l a información reportada en libros auxiliares, que no corresponde a la registrada en los libros mayores ni se encuentra soportada en comprobantes, asientos o estados financieros.

Finalmente, se precisa que en todos los procesos la demandante discute una ci fra inferior a la que realmente se adicionó por la DIAN en los actos acusados; luego, la litis deberá concentrarse en los montos discutidos y no en los totalizados en las liquidaciones oficiales de revisión por concepto de retención en la fuente a título de renta e IVA.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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C. ACTUACIÓN PROCESAL.

Las demandas y sus reformas fueron admitidas ordenándose notificar al director de la DIAN, o a quien hiciere sus veces, así como al agente del Ministerio Público y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Con ocasión de la solicitud elevada por la parte actora, se resolvió la acumulación de los proces os 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000 -23-37-2017-00261-00, al proceso 25000 -23-37-000-2016-02091-00, luego de que se encontraran

de los proces os 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000 -23-37-2017-00261-00, al proceso 25000 -23-37-000-2016-02091-00, luego de que se encontraran cumplidos los requisitos señalados en la ley para tal efecto.

Con providencia separada se fijó fecha y hora para la realiza ción de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A.

D. AUDIENCIA INICIAL

En el trámite de la audiencia inicial no se advirtieron irregularidades que condujeran a declarar alguna causal de nulidad. No hubo lugar a pronunciarse respecto de excepciones previas ni frente a medidas cautelares dado que no se propusieron.

Se fijó el litigio atendiendo a los argumentos expuestos por las partes en la demanda y en la contestación a la misma; s e decidió tener como pruebas en el presente proceso las documentales aportadas por la demandante y por la DIAN.

Finalmente, se decretaron como pruebas las aportadas por las partes con las demandas y las contestaciones a éstas. En la misma decisión, se corrió traslado a la sociedad Cenercol S.A. y a la DIAN, así como a l agente del Ministerio Público para que rindieran sus alegaciones finales.

E. ALEGACIONES FINALES.

Las partes demandante y demandada presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la

misma, respectivamente.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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F. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto jurídico.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se discute la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la U.A.E. DIAN modificó las declaraciones privadas de retención en la fuente presentadas por la sociedad Cenercol S.A., a saber:

AÑO PERIODO LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN RECURSO 2012 1 312412015000102 del 15 de septiembre de 2015 007448 del 30 de septiembre de 2016 2 312412015000086 del 15 de septiembre de 2015 007447 del 30 de septiembre de 2016 4 312412015000103 del 15 de septiembre de 2015 007446 del 30 de septiembre de 2016 5 312412015000104 del 15 de

007447 del 30 de septiembre de 2016 4 312412015000103 del 15 de septiembre de 2015 007446 del 30 de septiembre de 2016 5 312412015000104 del 15 de septiembre de 2015 007426 del 30 de septiembre de 2016 7 312412015000099 del 15 de septiembre de 2015 007425 del 30 de septiembre de 2016 8 312412015000087 del 15 de septiembre de 2015 007427 del 30 de septiembre de 2016 9 312412015000101 del 15 de septiembre de 2015 006554 del 1° de septiembre de 2016 10 312412015000098 del 15 de septiembre de 2015 006555 del 1° de septiembre de 2016 11 312412015000089 del 15 de septiembre de 2015 006556 del 1° de septiembre de 2016 2013 4 312412015000071 del 17 de septiembre de 2015 006198 del 19 de agosto de 2016 6 312412015000097 del 17 de septiembre de 2015 006246 del 22 de agosto de 2016 7 312412015000072 del 02 de julio de 2015 004503 del 20 de junio de 2016 8 312412015000073 del 02 de julio de 2015 004504 del 20 de junio de 2016 9 312412015000074 del 02 de julio de 2015

004503 del 20 de junio de 2016 8 312412015000073 del 02 de julio de 2015 004504 del 20 de junio de 2016 9 312412015000074 del 02 de julio de 2015 005326 del 22 de julio de 2016EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

9 10 312412015000075 del 02 de julio de 2015 005330 del 22 de julio de 2016 11 312412015000076 del 02 de julio de 2015 005331 del 20 de junio de 2016 12 312412015000077 del 02 de julio de 2015 005332 del 22 de julio de 2016

De los argumentos expuestos por las partes y según quedó planteado en la audiencia inicial, se colige que en esta instancia la litis se centra en establecer:

1.1. Si la sociedad demandante declaró menores valores por concepto de retención en la fuente a título de renta e IVA, por salarios , pagos laborales, honorarios, servicios, compras y arrendamientos, a los que realmente le correspondían o si como lo afirma la demandante tales diferencias se encuentran debidamente justificadas.

1.2. Si es o no procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

como lo afirma la demandante tales diferencias se encuentran debidamente justificadas.

1.2. Si es o no procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

2. MARCO JURÍDICO.

DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE COMO MECANISMO DE RECAUDO

ANTICIPADO.

En virtud de lo establecido en el artículo 367 del E.T., l a retención en la fuente es utilizada como mecanismo de recaudación gradual de algunos impuestos, dentro del mismo ejercicio gravable en que ocurre su causación21.

Dicho de otro modo, la retención en la fuente no es un impuesto, sino el cobro anticipado de éste, trátese de renta, de IVA o de ICA. El agente retenedor recauda el impuesto en la operación económica donde se origina.

Como elementos impositivos de dicho mecanismo, se tienen los siguientes:

• Agente de retención: son todas las entidades de derecho público, los fondos de inversión, o de valores, o de pensiones de jubilación e invalidez, los

21 “Artículo 367 del ET. Finalidad de la retención en la fuente. La retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

10

2017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

10 consorcios, las uniones temporales, las comunidades organizadas y las demás personas naturales o jurídicas autorizadas legalmente para efectuarla (artículo 368 ibídem). - Sujeto pasivo: es la persona natural o jurídica en quien recae la obligación de pagar el impuesto objeto de recaudo anticipado. - Hecho generador: hace referencia a la actividad que se realiza y que se encuentra sometida a retención. - Base gravable: es el valor o monto sujeto a retención. - Tarifa: es el porcentaje aplicable a la base gravable, definido por la ley, y con el cual se determinará la retención en la fuente.

En síntesis, l a retención en la fuente parte de la ocurrencia de una operación de venta de un bien o servicio donde interviene un vendedor, que será el sujeto sometido a retención, y un comprador a quien le corresponderá efectuar la retención al momento de hacer el pago y reportarla ante la Administración Tributaria mediante la presentación de la respectiva declaración mensual de retención en la fuente, dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional22.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1189 de 1988, en los casos en que un agente retenedor anule o rescinde una operación que haya sido sometida a retención, podrá llevar el respectivo valor como descuento en el periodo en el cual se hubiese efectuado dicha anulación.

Ese precepto normativo establece lo siguiente:

haya sido sometida a retención, podrá llevar el respectivo valor como descuento en el periodo en el cual se hubiese efectuado dicha anulación.

Ese precepto normativo establece lo siguiente:

“Artículo 5° Cuando se anulen, rescindan o resuelvan operaciones que hayan sido sometidas a retención en la fuente por impuesto sobre la renta y complemen tarios, el agente retenedor podrá descontar las sumas que hubiere retenido por tales operaciones del monto de las retenciones por declarar y consignar en el período en el cual se hayan anulado, rescindido o resuelto las mismas. Si el monto de las retenciones que debieron efectuarse en tal período no fuere suficiente, con el saldo podrá afectar las de los períodos inmediatamente siguientes.

Para que proceda el descuento el retenedor deberá anular cualquier certificado que hubiere expedido sobre tales retenciones.

Cuando las anulaciones, rescisiones o resoluciones se efectúen en el año fiscal siguiente a aquél en el cual se realizaron las respectivas retenciones, para que proceda el descuento el retenedor deberá además, conservar una manifestación del retenido en la cual haga constar que tal retención no ha sido ni será imputada en la respectiva declaración de renta y patrimonio”.

22 Artículos 375, 376 y 382 del E.T.: obligaciones de retener y consignar.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

2017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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Para que esos descuentos sean válidos, el agente retenedor deberá también anular los certificados de retención que se hubieren expedido sobre las retenciones afectadas. Aunado a ello, cuando se trate de valores retenidos cuya anulación se hubiese practicado en el periodo fiscal siguiente a aquel en el que se realizó la retención, deberá aportarse una declaración por parte del sujeto retenido en la que haga constar que esa retención no fue objeto de imputada en su declaración de renta.

Dicha disposición coincide con lo contemplado en el Decreto 380 de 1996, aplicable para la época de los hechos, en cuyo artículo 11 se establece lo siguiente:

“Artículo 11. Procedimiento en Devoluciones, rescisiones, anulaciones o resoluciones de operaciones sometidas a Retención en la Fuente por IVA y retenciones practicadas en exceso.

En los casos de devolución, rescisión, anulación o resolución de operaciones sometidas a retención en la fuente por impuesto sobre las ventas, el agente retenedor podrá descontar las sumas que hubiere retenido por tales operaciones del monto de las retenciones por declarar y consignar, correspo ndientes a este impuesto, en el período en el cual aquellas situaciones hayan tenido ocurrencia. Si el monto de las retenciones de IVA que debieron efectuarse en tal período no fuere suficiente, con el saldo podrá afectar la de los dos períodos inmediatame nte siguientes.

el monto de las retenciones de IVA que debieron efectuarse en tal período no fuere suficiente, con el saldo podrá afectar la de los dos períodos inmediatame nte siguientes.

En los casos de retenciones en la fuente del IVA, practicadas en exceso, el agente retenedor aplicará el mismo procedimiento establecido en el inciso anterior. En todo caso podrá reintegrar tales valores, previa solicitud escrita del af ectado con la retención, acompañada de las pruebas cuando a ello hubiere lugar.

PARAGRAFO 1. Para los efectos de lo previsto en este artículo, el retenido deberá manifestarle por escrito al retenedor que los valores retenidos en las condiciones aquí previstas, no fueron ni serán imputados en la declaración del impuesto sobre las ventas correspondi ente. Si dichos valores fueron utilizados, el retenido deberá reintegrarlos al retenedor.

PARAGRAFO 2 . Para que proceda el descuento, el retenedor deberá anular el certificado de retención del impuesto sobre las ventas y expedir uno nuevo sobre la parte sometida retención, cuando fuere el caso”.

De manera que, habrá lugar a descontar la retención practicada cuando ésta hubiere sido objeto de anulación o rescisión, o se resuelvan operaciones. Con todo, si el monto de las retenciones que debieron efectu arse en tal período no fueren suficientes, con el saldo podrá afectar las de los períodos siguientes.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

2017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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12 En estos casos, el agente retenedor tiene la opción de corregir la declaración respectiva del período sobre el cual se hace la reversión, y como se trata de disminuir valores, debe hacerse con el procedimiento y dentro del término consagrado en el artículo 589 del Estatuto Tributario23.

3. ANÁLISIS DE LA SALA24.

3.1 DE LAS DIFERENCIAS ECONTR ADAS POR LA DIAN ENTRE LOS

VALORES RETENIDOS Y DECLARADOS . DE LA CONTABILIDAD COMO

PRUEBA DE LOS INGRESOS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 746 del E.T., se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones, no obstante, el artículo 684 del mismo Estatuto, atribuye a la Autoridad Tributaria la facultad para revisar la exactitud de esas declaraciones, utilizando para ello todas las herramientas de fiscalización y medios probatorios autorizados por la ley, entre ellos la contabilidad del mismo contribuyente.

De manera que cuando existan discrepancias entre los valores registrados en las declaraciones tributarias y los consignados en la contabilid ad, que impliquen disminución de las bases imponibles y que no fueren debidamente justificados por el contribuyente, tendrá prevalencia la contabilidad, y a su vez, si hay discrepancia entre esta y los soportes que le sirven de base , serán los valores registrados en estos los que se tomen para establecer el monto de las transacciones, pues así lo disponen los artículos 775 y 776 E.T.

entre esta y los soportes que le sirven de base , serán los valores registrados en estos los que se tomen para establecer el monto de las transacciones, pues así lo disponen los artículos 775 y 776 E.T.

“Artículo 775. PREVALENCIA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD FRENTE A LA DECLARACIÓN. Cuando haya desacuerdo entre la declaración de renta y patrimonio y los asientos de contabilidad de un mismo contribuyente, prevalecen éstos”.

“Artículo 776. PREVALENCIA DE LOS COMPROBANTES SOBRE LOS ASIENTOS DE CONTABILIDAD. Si las cifras registradas en los asientos contables referentes a costos, deducciones, exenciones especiales y pasivos exceden del valor de los comprobantes externos, los conceptos correspondientes se entenderán comprobados hasta concurrencia del valor de dichos comprobantes”.

23 Concepto DIAN 048434 del 11 de junio de 2011. 24 Las pruebas reposan en los antecedentes administrativos de los tres expedientes acumulados que se encuentran físicos en 18 cuadernos.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-02091-00 (acumulados: 25000-23-37-000-2017-00194-00 y 25000-23-37-0002017-00261-00)

DEMANDANTE: CENERCOL S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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13

En el caso concreto se halla demostrado que, la sociedad Cenercol S.A. presentó las declaraciones de retención en la fuente, correspondientes a los periodos 1°, 2°,

13

En el caso concreto se halla demostrado que, la sociedad Cenercol S.A. presentó las declaraciones de retención en la fuente, correspondientes a los periodos 1°, 2°, 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 11 de 2012, así como 4°, 6°, 7°, 8°, 9, 10, 11 y 12 de 2013, a título de renta e IVA.

La entidad demandada inició investigaciones en contra de la agente retenedora para verificar la exactitud de los renglones declarados como retención por renta e IVA, a cuyo efecto expidió los respectivos autos de apertura para cada periodo.

Luego de practicarse las respectivas visitas a la demandante, la DIAN emitió los siguientes Requerimientos Especiales en los cuales propuso la modificación a los denuncios privados:

• Periodo 2012-1

CONCEPTO DEC. PRIVADA REQ. ESPECIAL A TÍTULO DE RENTA Salarios y demás pagos laborales 0 11.353.000 Honorarios 0 2.776.000 Comisiones 0 0 Servicios 0 3.046.000 Compras 100.000 7.239.000 Arrendamientos 0 5.032.000 Total 100.000 29.446.000 A TÍTULO DE IVA Responsables régimen común 0 21.249.000 Compras y servicios a responsables régimen simplificado 0 11.591.000 Total 0 32.840.000

TOTAL RETENCIONES 100.000 62.826.000

Sanción extemporaneidad 310.000 124.682.000

Compras y servicios a responsables régimen simplificado 0 11.591.000 Total 0 32.840.000

TOTAL RETENCIONES 100.000 62.826.000

Sanción extemporaneidad 310.000 124.682.000 Sanción inexactitud 0 224.180.000 TOTAL