TA CUN - 25000-23-37-000-2017-00548-00-(25-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JU

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION CUARTASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2017-00548-00DEMANDANTE : TERMOEMCALI | S.C.A, E.S.P. :DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOSDOMICILIARIOS — SSPDMEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOASUNTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2016 SENTENCIA La sociedad TERMOEMCALI 1 S.C.A. E.S.P. identificada con NIT. 800.253.702-1, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de ta Resolución No. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016, mediante la cual la SSPD le profirió Liquidación Oficial por la contribución especial de servicios públicos por energía eléctrica del año gravable 2016: y de las Resoluciones Nos. SSPD-20165300061055 del 31 de octubre y SSPD-20165000064065 del 28 de noviembre de 2016, por medio de las cuales se confirmó la mencionada

liquidación, al desatar los recursos de reposición y apelación interpuestos, respectivamente. 1, ANTECEDENTES LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “Solicito a este HL Tribunal que se hagan das siguientes o similares declaraciones:

14. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial No. Radicado 20165340027526 de agosto 31 de 2016, a wards de la cual se estableció ol monto total a pagar por la Contribución Especial para la vigencia 2016 a ANutdad y Restablecimiento del derecho 2Radicación: 25009-28-37-000-2017.00548-00Demandante: TERMOEMCALI | S.C.A. E.S.P.Demandado: SSPD cargo de TERUOEMCALL proferida por la Dirección Financiera de la Superimendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fen adelante “Superservicios Lo "SSPD".

12. Que se deciare la nulidad total de la Resolución No. SSPD MBS 300061033 de octubre 31 de 2016, por medio de la cual se resoly recurso de reposición presentado por TERMOEMCALI contra la Liquidación Oficial No. Radicado 2016534002 > ef LS. Que se declare la nulidad total de la Resolución No. SSPD 201630000640165 de noviembre de 2016 por medio de la cual se resolvió el recnrso de apelación interpuesto por TERMOEMCALI en subsidio del recurso de reposición covvirmando en st integridad la Liquidación Oficial No.

Radicado 20163340027

Secretaria General de la Superservicios. 26 de 31 de agosto de 2016. proferida por la 1,4. En virtudde la declaratoria de nulidad parcial de los actos administrativos nteriormente mencionados, se restablezca el derecho de mi representada en Las siguientes KMINOS! 144, Soñalado que lu liguidacion y pago de la contribución especial a cargo de la Compañía por la vigencia 2016. debe hucerse ex umente sobre fos gastos de funcionamiento usociudos al servicio sometido « regulación. conforme lo prevé la Lex 142 de 1994, xy como consecuencia de ello. para el año 2016 el valor de la contribución a cargo de mi representada no debe exceder de la suma de 580.516.000 1.4.2. Ordenando la devolución de la suma de $ 369.000 junto con los intereses cansados conforme al procedimiento previsto en los articulos 192 y 108 de la Lev if contribución especial, en atención a que la liquidación efectuada por la SSPD 37 de 2011, que fuera pagada en exceso por concepto de la incluvó dentro de la base gravable rubros que no corresponde a gastos de funcionamiento. 14.3. Ordenando el archivo del expediente que por este particular se haya ebierto en contra de mi representada 144, Declarando que ao son de cargo de VERMOEMCAL las costas en que ies con relación a la actuación administrativa, ni ls. 3-4). haya incurrido la Supersory: las de este proceso judicial

LOS HECHOS Los hechos que dieron origen a la fifis y que interesan al proceso son los siguientes: Informa que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció en cabeza de las entidades sujetas al control y vigilancia de la SPPD la obligación de liquidar y pagar anualmente una contribución especial.Nulidad y Restablecimiento del derecho 3Radicación: 25000-23-37-000-2017-00548-00Demandante: TERMOEMCALIIS.C.A. ESP, Demandado: SSPD Señala que el 22 de agosto de 2016 la SSPD expidió la Resolución No. 20161300032675, a través de la cual estableció las reglas para la determinación de la contribución especial para el año 2016; acto en virtud del cual profirió en contra de la empresa TermoemCali | S.C.A. ESP Liquidación Oficial No. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016, determinando por concepto de contribución especial la suma de $367.855.000, producto de incluir en la base gravable las cuentas de gastos de administración y costos de producción, siendo estas últimas improcedentes. Indica que el valor liquidado por la SSPD por concepto de contribución especial año 2016, fue cancelado en su totalidad. según consta en la certificación de consignación, en razón a que ia entidad demandada no acepta pagos parciales. hecho que en ningún caso significa la aceptación del manto liquidado oficialmente. Refiere que el 26 de septiembre de 2016 interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la anterior liquidación oficial, los cuales se

resolvieron desfavorablemente por medio de las Resoluciones Nos. SSPD20165300061055 del 31 de octubre y SSPD-20165000064065 del 28 de noviembre de 2016, respectivamente. (fls. 5-8). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La sociedad demandante señala como normas violadas: Artículo 56, 83, 95, 150 y 338 de la Constitución Política. Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Artículo 132 de la Ley 812 de 2003. Sustenta así el concepto de violación (fs. 7-27):

1. La base gravable que fijó la SSPD para determinar la contribución a cargode TermoemCali por el año 2016 incluye rubros no autorizados por ellegislador: violación directa del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por aplicación indebida Manifiesta que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 autoriza adicionar a la base gravable de la contribución especial los gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado, los gastos operativos y en particular. para las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad. las compras de combustible y los peajes, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales, circunstancia esta última que no fue probada por la SSPD y en NÓNulidad y Restabiecimiento del derecho 4Radicación: 25000-23-37-000-2017.00548-00Demandante: TERMOEMCALI! S.C.A. E.S.PDemandado: SSPD

esa medida no se encontraba legitimada para adicionar a la base gravable de la contribución liquidada a cargo de Termoemcali las compras de gas combustible, ACPM fuel y Ol. Aduce que los actos acusados deben ser anulados en razón a que sus fundamentos de derecho no son aplicables, están indebidamente motivados y violan las normas superiores en que debieron sustentarse, precisando que el acto general en e! que se fundamentan, Resolución No. SSPD-20161300013475 del 22 de agosto de 2016, debe ser inaplicado conforme lo previsto en el artículo 4” de la Constitución Política. Resalta que el faltante presupuestal es infundado. debido a que no hay evidencia alguna y por el contrario, el presupuesto de la SSPD está sobredimensionado ya que: i) en el se incluyen conceptos tales como transferencias al Fondo Empresarial e inversiones en Títulos de Deuda. que causan huecos presupuestales que se trasladan al administrado vigilado generándole un detrimento patrimonial y ii) en cualquier caso el presupuesto nunca se ha ejecutado completamente. Sostiene que no existe prueba o datos debidamente motivados de los costos en que incurre la SSPD en su función de vigilancia y control, y por ende no puede predicarse una adecuada determinación de la base y la tarifa de la contribución especial porque el valor que pretende recaudar la entidad demandada excede la recuperación de los ecstos en que incurre para prestar los servicios de vigilancia y contro! y el faltante presupuestal no se presenta.

2. La Liquidación Oficial No. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016 esnula por aplicación indebida del artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994 y falta deaplicación del artícuio 338 Constitución Política Advierte que la SSPD consagró en la Resolución No. 20161300013475 del 22 de agosto de 2016, acto de carácter general, elementos que no encajan dentro del concepto de gastos de funcionamientos. desconociendo pronunciamientos del Consejo de Estado. por lo que se debe revocar la liquidación efectuada por la entidad demandada y en su lugar realizar una nueva teniendo como base los elementos legales de gastos de funcionamiento y depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos.

Considera que si bien la Resolución General No. 20161300013475 del 22 de agosto de 2016 no ha sido anulada del ordenamiento jurídico. es procedente su inaplicación para el caso concreto, en virtud de la excepción porNulidad y Restablecimiento del derecho 5Radicación: 25000-23-37-000 2017-00548-00Demandante: TERMOEMCAL!! S.C.A. ESP.Demandado: SSPD inconstitucionalidad y la excepción por ilegalidad, pues es contraria a derecho y a las normas en que debería fundarse. Afirma que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha determinado que la base gravable de la contribución especial debe componerse Unicamente por los gastos de funcionamiento, sin incluir costos de producción correspondientes al Grupo 73. por lo que en el caso concreto al incluir en la base gravable conceptos que

corresponden a i) Gas Combustible y ii) ACPM, Fuel y Oil que hacen parte del Grupo 75, los actos acusados expedidos por la SSPD deben ser anulados, al desconocerse el principio de legalidad tributaria. Reitera que la entidad demandada nunca comprobó el faltante presupuestal que sirvió de motivo para aumentar la cuantía del pago de la contribución especial, y en esa medida debe declararse la nulidad de la actuación administrativa demandada.

3. Los actos administrativos demandados son nulos por violación directa delos artículos 56, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política Expresa que entre el año 2015 y 2016 la contribución especial liquidada por la SSPD a ta sociedad demandante tuvo un incremento del 364% respecto de los años 2012 a 2014, lo que demuestra que la contribución del 2016 tue confiscatoria, vulnerando los principio de equidad y justicia tributaria consagrados en los artículos 95-9 y 363 de la Constitución Política, toda vez que impuso a Termoemcali más cargas de las que puede soportar.

Precisa que es deber de la SSPD evaluar una clara desproporción en el cobro de la contribución especial en contra de Termoemcali por el año 2016 con relación a vigencia anteriores, lo cual no cumple con objetivos constitucionales O económicamente relevantes. Aclara que de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política la actuación de los particulares ante las autoridades públicas se presume de buena fe y la Administración Pública debe obrar de buena fe ante los particulares,

principios que aduce no fueron observados por la SSPD al momento de liquidar y sustentar ¡jurídicamente la forma en que liquidó la contribución que cobró a Termoemcali. Agrega que cuando la entidad demandada amplió la base gravable de la contribución especial vulneró el principio de confianza legitima en la medida queNulidad y Restablecimiento del derecho 6Radicación: 25009-23-37-000-2017.00548-00Demandante: TERMOEMCALLI!S.C.A. E.S.PDemandado: SSPD realizó la liquidación en forma contraria a lo que prevé el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Solicita se aplique la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución No. SSPD-20161300013475 del 22 de agosto de 2016, en razón a que se configuró una violación directa de los artículos 95 y 338 de la Constitución Política en la medida que la base gravable de la contribución se debe calcular sobre los gastos de funcionamiento ascciados al servicio sometido a control y vigilancia y no sobre todos los gastos de la SSPD: además, que se de aplicación al precedente judicial.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada solicitó denegar las pretensiones de la demanda, proponiendo las siguientes “excepciones”: - Presunción de legalidad de la Resolución 20161300032675 del 22 de agostode 2016, debida motivación Manifiesta que a través de la Resolución No. 20161300032675 del 22 de agosto

de 2016 la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial a la que se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para la vigencia del año 2016: acto administrativo en el que se previó la inclusión de las cuentas o rubros indispensables para conjurar un faltante presupuestal, hecho no desvirtuado por la sociedad demandante, a pesar de fundar su inconformidad en la supuesta violación del principio de legalidad. Añade que en el acto general la SSPD expuso las razones de tipo fiscal por las cuales era necesario apelar a su facultad de fijación de la contribución especial, haciendo uso de la prerrogativa dispuesta en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, además. se invocó la Ley 1769 del 24 de noviembre de 2015 y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2550 de diciembre de 2015. a través de los cuales se fijó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2016, correspondiéndole a la Superintendencia la suma de $104.530.664.817,00. Indica que en razón a la carencia presupuestal la SSPD acudió al parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para "relacionar las cuentas para cada uno de los sectores (energía eléctrica, gas natural. gas licuado del petróleo y acueducto y alcantarillado) que. pese al precedente jurisprudencial, relacionado con la exclusión de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, podrían serNulidad y Restablecimiento del derechoRadicación: 25000-23-37-000-2017-00548-00Demandante: TERMOEMCALI | S.C.A. E.S.PDemandado: SSPD

adicionadas “...en la misma proporción en que —fueranindispensables para cubrir faltantes presupuestales de ... la Superintendencia ..... que. como quedó antedicho. sólo alcanzaría para cubrir el 33,95% del presupuesto. para la vigencia 2016. Refiere que con el fin de descartar una eventual falsa motivación derivada de la simulación de las circunstancias fácticas, la SPPD argumentó en el acto general que tomó la información financiera cargada por los prestadores al Sistema Único de Información (SUI), para la vigencia 2015, y el valor de los ingresos por concepto de tasas, multas y contribuciones para la vigencia 2016, tal como lo prevé el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, además. que en dicho acto también se esbozaron razones de tipo constitucional y legal. que permiten inferir que no se incurrió en vulneración del artículo 338 de la Constitución, por supuesto exceso en su facultad de imposición del tributo o falta de ¡justificación del faltante presupuestal. Afirma que debe tenerse en cuenta la literalidad de todo el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y no solo del parágrafo 2°. para entender el verdadero alcance de la disposición gue no es otro que el de garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente a lo que sus costos demande, a tal punto que si para el respectivo periodo goza de excedentes debe reembolsarlos al Fondo Empresarial, y así garantizar que la entidad cumpla sus funciones constitucionales como

delegataria del Presidente de la República, de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Advierte que la SSPD no desatendió preceptos constitucionales ni legales, pues aplicó como regla preexistente la prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, prevista para los eventuales faltantes presupuestales, la cual no solo quedó plasmada en el acto general, sino que se acreditó fácticamente a través del estudio de la contribución especial año 2016. - Legalidad de los actos particulares objeto de demanda, debida motivación Explica que con base en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el Consejo de Estado ha aceptado que cuando existen faltantes presupuestales, como en el caso, pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial cuentas relacionadas con gastos o costos operativos, posición reitera por la Sección Cuarta de la Alta Corporación.Nulidad y Restablecimiento del derecho 8

Radicación: 25000-23-37-000-2017 00548-00Demandante: TERMOEMCALI | S.C.A. E.S.P.

Demandado: SSPD Considera que una interpretación distinta desconocería los artículos 95-9 y 338 de la Constitución Política, según los cuales es deber de los administrados, en contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado y, tratándose de contribuyentes calificados como son los prestadores de servicios públicos

domiciliarios. deben pagar la contribución especial para la recuperación de los costos de los servicios de inspección, control y vigilancia que la SSPD les presta. Expresa que el marco legal en el que se fundamentó la SSPD para justificar su faltante presupuestal, para el año 2016, estuvo integrado por la Ley 1769 del 24 de noviembre de 2015 y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2550 de diciembre de 2015. a través de los cuales se fijó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal 2016, asignándole a la Superintendencia la suma de $104.530.664.817,00, lo que evidencia que contrario a lo afirmado por la sociedad demandante, la SSPD na incrementó su presupuesto para ei año 2016. Transcribe providencias emitidas por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. en las que a su juicio se avala la aplicación del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por virtud de faltante presupuestal. (fs. 134-150). 3, TRÁMITE PROCESAL El 3 de agosto de 2017 se admitió la demanda (fls. 112 y vto.); el 18 de diciembre de 2017 se contestó la demanda. proponiendo las excepciones de mérito: i) presunción de legalidad de la Resolución 20161300032675 y li) legalidad de los actos particulares objeto de demanda (fis. 137-147), de las cuales la Secretaría dio traslado a la parte demandante (fl. 151), pronunciándose la parte actora (fl. 152);

el 15 de marzo de 2018 se dio por contestada la demanda y se fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (fl. 154): el 9 de agosto de 2018 se surtió la prenotada diligencia, se consideró que las excepciones propuestas por la demandada eran de mérito que debían ser objeto de pronunciamiento al proferirse sentencia, se prescindió de las audiencias previstas en los artículos 181 y 182 del CPACA y se concedió el término de 10 días a los sujetos procesales para alegar de conclusión (fls. 162-169); con informe secretarial el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (fl. 189).Nulidad y Restablecimiento del derecho QRadicación: 25000-23-37 000 -2017-00548-00Demandante: TERMOEMCALI | S.C.A. E.S.PDemandado: SSPD

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término de ley la parte demandante y demandada presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda (fs. 181-188) y su contestación (fls. 171-180).

5. MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

Il. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CADUCIDAD La presente demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el artículo 138 del CPACA, si se tiene en cuenta que la Resolución No. 20165000064065 del 28 de noviembre de 2016 que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016, fue notificada por aviso el 7 de diciembre de 2016 (fl. 58) y la demanda se presentó el 7 de abril de 2017 (fl. 28). PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la fijación del litigio realizada en audiencia inicial el asunto litigioso en el presente proceso versa sobre la legalidad de la Resolución No. 20165340027528 del 31 de agosto de 2016, mediante la cual la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le profirió a la demandante liquidación oficial por la contribución especial de servicios públicos (energía eléctrica) del año gravable 2016; de la Resolución No SSPD20165300061055 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual la misma dependencia confirmó la anterior al desatar el recurso de reposición interpuesto: y

de la Resolución No. SSPD-20165000064065 del 28 de noviembre de 2016, a través de la cual la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios también confirmó la mencionada liquidación. al resolver el recurso de apelación interpuesto. Y de manera específica el litigio frente a losNulidad y Restablecimiento del derecho 10Radicación: 25000-23-37-000-2017-00548-00Demandante: TERMOEMCALI 1! S.C.A. E.S.P.Demandado: SSPD actos acusados se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados. (i) si es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto a la Resolución No. SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016; (ii) sí se incurrió en infracción de las normas en que deberían fundarse, en particular lo dispuesto en los artículos 85 y 85.1 de la Ley 142 de 1994, al calcular la base gravable de la contribución; y (iii) si se desconocieron los principios de equidad y justicia tributaria, buena fe y confianza legítima. Para resolver los problemas jurídicos planteados, a proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: 1.- El 12 de abril de 2016 la Empresa Termoemcali | S.C.A. E.S.P. pagó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios — SSPD el anticipo de la contribución especial del año gravable 2016 por valor de $47.497.000,00 (fl. 94).

2.- El 22 de agosto de 2016 la SSPD expidió la Resolución No. 20161300032675 “Por la cual se tia la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”, estableciendo en su parte resolutiva: ARTÍCULO 1% TARIFA PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL.- Fijar la tarita de la contribución especial que deben pagar en el «ño 2016 «a la Superintendencia de Servicios Públicos Daimiciliarios las entidades vometidas a su inspección. control y vigilancia, en el une por ciento Yr de lus gustos de fencionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de fos gustos operativos a que alude el parágrafo segundo del urtícalo 83 de la Ley 142 de 1994. de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del SistemaUnico de Información (SUD a 31 de diciembre de 2015. fod ARTICULO 2° BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA VIGENCIA 2016.- Las cuentas 0 conceptos que integrarán la base gravable de la Contribución Especial de la vigencia 2016 de acuerdo con el servicio prestado son:

Servicio Energía Eléctrica: NOM.

Gastosde udbninistraci tasas y contri : “Compras en BlogueCompras ea Bolsas vio aso de Lineas, Redes y Ducio_., Gas Combustible ==Mpuestosi | iI a Largo Plazo |Nulidad y Restablecimiento del derecho 11Radicación: 25000-23-37-000-2017-00548-00Demandante: TERMOEMCALI | S.C.A. E.S.PDemandado: SSPD Fuely Oil J PARÁGRAFO 1”. La Superimendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,adicionará las cuentas o conceptos que corresponden al parágrafo segundo del artículo 85 de la Lev 142 de 1994 en el 24.94%, proporción indispensable pura cubrir el faltante presupuestal de la entidad. de acuerdo con lo establecido en la parte considerativa de la presente resolución. ARTÍCULO 3% LIQUIDACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓNESPECIAL. Peru efectos de liquidar la contribución especial que debe ser pagada en el año 2016. se tomará la información reportada y certific ada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el Sistema Único deInformación SUL correspondiente a dos estados financieros por servicias de lavigencia 2015, de ucuerdo con lo dispuesto en el parágrato 1° del articuloe primero de la presente resolución. (fls. 1-6 C.a.). 3.- El 31 de agosto de 2016 el Director Financiero (E) de la SSPD profirió en

contra de la sociedad demandante la Liquidación Oficial No. 20165340027526, en la que estableció que de conformidad con la tarifa fijada en la Resolución 20161300032675 del 22 de agosto de 2016, esto es 1%. la sociedad actora debía cancelar por concepto de contribución especial por el año gravable 2016, la suma de $367.885.000,00, sin embargo. al tener en cuenta el pago efectuado por anticipo el monto a cancelar es de $320.388.000,00 (fls. 7 y vto. c.a.). 4.- El 26 y 27 de septiembre de 2016 el segundo suplente del Representante Legal de la empresa demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, respectivamente, en contra de la Liquidación Oficial No. 20165340027526 del 31 de agosto de 2016"; recursos que fueron resueltos de forma desfavorable mediante las Resoluciones Nos. SSPD-20165300061055 del 31 de octubre de 2016, proferida por el Director Financiero (El de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y SSPD-20165000064065 del 28 de noviembre de 2016, proferida por la Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (fis. 27-35 y 56-57 vio. C.a.). Señalados los hechos probados. la Sala procede a resolver el problema jurídico

planteado, para lo cual analizara cada uno de los cargos formulados por la parte demandante y que fueron relacionados en el problema jurídico así: Según los antecedentes de la Resolución No. SSPD-2016530006 1085 del 31 de octubre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición (1, 27 vto, catNulidad y Restabiecimiento del derecho 12Radicación: 25000-23-37-000-2017-00548-00Demandante: TERMOEMCALI | S.C.A. E.S.P.Demandado: SSPD (i) Si es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto ala Resolución No. SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016 La empresa Termoemeali solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de ia Resolución No. SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016. En sustento invoca que la base gravable de la contribución especial se debe calcular únicamente sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a control y vigilancia y no sobre todos los gastos de la SSPD. pues lo contrario significa la violación directa de los artículos 95 y 338 de la Constitución Política. Al respecto la Sala precisa que el artículo 4° de la Constitución Política prevé que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre esta y una ley, prevalece la norma constitucional. Del referido mandato normativo se desprende la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad, corno herramienta del Estado Social de Derecho, que permite

a las autoridades para que ante la manifiesta infracción de una norma Constitucional, proceder incluso, de manera oficiosa, a Su inaplicación. La excepción de incoristitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional” en los siguientes términos: “Cla excepción de inconstitucionalidad es na facultad o posibilidad to si se quiera, une herramienta) de lox operadores juridicos. en tanto no tiene que ser alegada o interpueste como ua acción: pero se configura igualmente como un deber en tanto las artoridades o pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos cn que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable «un caso concreto y las normas constitucionales “3 En consecuencia. esta herramientec se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, lox derechos fimdamentales que se veun en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente contaría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. En conclusión. la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento que encuentra sustento normativo en el artículo 4° de la Carta Constitucional por el cual se habilita, en este caso, al juez para que en fa acción judicial y con efectos interpartes, y de encontrar presente la contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, predomine la norma superior con el fin de preservar las garantías constitucionales. Sentencia SUL32413, M.P. Alexei Julio Estricta, Véase en sentencia T-389 de 2009,Nulidad y Restablecimiento del derecho 13Radicación: 25000-23-37-000-2017-00548-00Demandante: TERMOEMCALI1S.C.A. E.S.P

Demandado: SSPD

Demandado: SSPD La sociedad demandante considera que la Resolución No. SSPD20161300032675 del 22 de agosto de 2016, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2016, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”, lrasgrede los artículos 95 y 338 de la Constitución que establecen lo siguiente: “ARTÍCULO 338. En tiempo de paz. solamente el Congreso, las asambleasdepartamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La fey, las ordenanzas y las acuerdosdeben fijar. directamente, lox sujetos activos y pasivos. los hechos y bax bases gravables, y las tarifas de los impuestos La ley. las ordenanzasy los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijenla tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como icios que les preste