TA CUN - 25000-23-37-000-2018-00139-00-(14-07-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., catorce (14) de julio dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 25000-23-37-000 2018-00139-00

DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.E.S.P

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO 6º bimestre de 2013

S E N T E N C I A

Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia, en el referido Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta como pretensiones las siguientes:

1. Se declare la nulidad de: (i) La Liquidación Oficial Revisión No. 900003 del 28 de octubre de 2016 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes, mediante la cual se modificó la declaración privada del Impuesto Nacional al Consumo del 6º s exto bimestre del año gravable 2013, por valor de $10.353.765.000, y (ii) La Resolución número 008138 del 23 de octubre de 2017 , expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión

bimestre del año gravable 2013, por valor de $10.353.765.000, y (ii) La Resolución número 008138 del 23 de octubre de 2017 , expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

2. Que, como con secuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de

TELEFÓNICA en los siguientes términos:

(i) Que se restablezca el derecho de TELEFÓNICA, en el sentido de declarar que no incurrió inexactitud en la declaración del Impuesto Nacional al Consumo por el período 6º del año gravable 2013.

(ii) Que se restablezca el derecho de TELEFÓNICA en el sentido de declarar la firmeza de la declaración del impuesto Nacional al Consumo por el período 6 º del año gravable 2013 , con formulario No. 3101600513576, presentada electrónicamente el 17 de enero de 2014, con el No. 91000216306306221 , a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.2

Expediente: No. 25000-23-37-000 2018-00139-00

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A.E.S.P

Demandado: DIAN

(iii) En caso que la DIAN adelante un proceso coactivo para el cobro de los actos aquí demandados, decretando medidas cautelares y eventualmente se haya apropiado del dinero embargado a TELEFÓNICA, solicita que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la DIAN a devolver el dinero la demandante con sus respectivos rendimientos hasta la fecha efectiva de su devolución.

eventualmente se haya apropiado del dinero embargado a TELEFÓNICA, solicita que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la DIAN a devolver el dinero la demandante con sus respectivos rendimientos hasta la fecha efectiva de su devolución.

Como normas violadas considera vulnerados los artículos: 4, 29, 95, 209, 338 y 363 de la Constitución Política, 512, 560, 512-1, 512-2, 647, 742, 774 y 779 del Estatuto Tributario, 174 de la Ley 1564 de 2012, 89 del Decreto 1643 de 1991, 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008, 28 y 31 del Decreto 1900 de 1990, 1º de la Ley 37 de 1993, 2º del Decreto 741 de 1993, 19 del Decreto 2870 de 2007, 25 y 29 del Código Civil, 197 de la Ley 1607 de 2012 y 3º y 137 del CPACA.

Como concepto de violación la parte actora expone, en síntesis, lo siguiente:

A. Señala que los actos demandando están viciados de nu lidad por falta de competencia de los funcionarios que participaron dentro del proceso de fiscalización y de quienes realizaron las visitas de verificación dentro del expediente VV 2013 2014 000 689, lo cual afectó la validez de las pruebas en las que se basan los actos demandados, pues el funcionario competente para realizar cualquier actuación de fiscalización es el Jefe de la Unidad de Fiscalización, quien podrá autorizar o comisionar previamente a los funcionarios de la Unidad de Fiscalización para adelantar visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, entre otras

actuación de fiscalización es el Jefe de la Unidad de Fiscalización, quien podrá autorizar o comisionar previamente a los funcionarios de la Unidad de Fiscalización para adelantar visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, entre otras actuaciones preparatorias respecto a los hechos materia de la inspección.

La necesidad de mediar a utorización o comisión previa otorgada por el jefe de la Unidad de Fiscalización es reafirmada en el artículo 560 del Estatuto Tributario, que permite la delegación de las funciones del nivel ejecutivo de la DIAN en funcionarios del nivel ejecutivo o profesionales de las dependencias, bajo su responsabilidad.

Cita los artículos 688 y 560 del Estatuto Tributario, el artículo 89 del Decreto 1643 de 1991 y los artículos 47 y 48 del Decreto 4048 de 2008 , y argumenta que al realizarse visitas e investigaciones, entre otras actuaciones preparatorias de la fiscalización adelantada sobre los hechos materia de la inspección, por un funcionario que no fue previamente autorizado o comisionado por el Jefe de Fiscalización, o cuando si bien fue comisiona do su autorización versa exclusivamente sobre un impuesto diferente respecto al que se pronuncia, la actuación en la cual intervino y sus siguientes se ven viciadas de nulidad por falta de competencia, pues si bien es cierto que la Administración puede hac er uso de sus competencias fiscalizadoras también lo es que de forma imperativa debe someterse a las formalidades y procedimientos que se establezcan mediante la normativa que regula la materia.

Por lo cual indica que las actas de visitas adelantadas dentro del expediente VV20132014000689 y las comisiones u autorizaciones otorgados a diferentes funcionarios, evidenciándose que las autorizaciones dadas fueron por el periodo

Por lo cual indica que las actas de visitas adelantadas dentro del expediente VV20132014000689 y las comisiones u autorizaciones otorgados a diferentes funcionarios, evidenciándose que las autorizaciones dadas fueron por el periodo del año 2013 respecto al impuesto a las ventas, y no por el periodo 3º del año 2013 frente al impuesto al consumo que se fiscalizó dentro del expediente No. GO2013215900166; es decir , no se puede pretender hacer valer presuntos o aparentes hallazgos respecto a otro impuesto, que en el caso que nos ocupa es el3

Expediente: No. 25000-23-37-000 2018-00139-00

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A.E.S.P Demandado: DIAN Impuesto Nacional al Consumo, cuyo auto de apertura fue proferido el 9 de diciembre de 2015, con posterioridad a la realización de la Inspección Tributaria adelantada por los funcionarios sin competencia para el Impuesto al Consumo, aclarando que los supuestos hallazgos encontrados en el proceso de fiscalización realizado por el Impuesto a las Ventas del período 6 º del año 2013 no tuvieron soporte en la medida que ese expediente se terminó satisfactoriamente para la demandante, sin hallazgo alguno , y profiriéndose el Auto de Archivo No. 312382016000290 del 8 de abril de 2016.

La mencionada falta de competencia se puede verificar en los siguientes documentos:

• Auto de Apertura No. 312382014000689 del 29 de mayo de 2014 dentro del expediente VV 201 3 2014 00689, mediante el cual se comisionan a l as

funcionarias Dona Martínez, Luís Mario Terreros, Luz Clemencia Zambrano

expediente VV 201 3 2014 00689, mediante el cual se comisionan a l as funcionarias Dona Martínez, Luís Mario Terreros, Luz Clemencia Zambrano y Elizabeth Jiménez, para revisar el IVA declarado en el período 6º de 2013. - Auto de Verificación o Cruce No. 312382014000734 del 29 de mayo de 2014 dentro del expediente VV 2013.2014.00689, mediante el cual se comisionan a las funcionarías Dona Martínez y Luz Clemencia Zambrano, para revisar el IVA declarado en el período 6 del 2013. - Oficio No. 100202211000317 del 5 de junio de 2014, m ediante el cual se informa a la demandante que se designa el funcionario Héctor Fernando Rueda para que realice acompañamiento técnico dentro de las visitas que se adelanta n dentro del expediente VV.2013.2014000689, por el IVA declarado en el período 6 del 2013. - Auto de Inclusión No. 312382015000244 del 13 de abril de 2015 dentro del expediente VV 2013 2014000689, mediante el cual se comisiona a la funcionaría Adriana Montoya, para revisar únicamente el IVA del período 6 del 2013. - Auto de Verificación o Cruce No. 312382015000355 del 27 de abril de 2015 dentro del expediente VV 20132014000689, mediante el cual se comisiona a la funcionaría Adriana Montoya para revisar únicamente el IVA declarado en el período 6 del 2013. - Oficio No. 100 202 211 000 245 del 29 de abril de 2015, mediante el cual se

a la funcionaría Adriana Montoya para revisar únicamente el IVA declarado en el período 6 del 2013. - Oficio No. 100 202 211 000 245 del 29 de abril de 2015, mediante el cual se informa a la demandante que se designa al funcionario Héctor Fernando Rueda para que realice acompañamiento técnico dentro de las visitas que se adelantan dentro del expediente VV 2013 2014000689, por el IVA declarado en el período 6 del 2013. - Oficio No. 1002020000512 del 29 de octubre de 2014, medi ante el cual se informa la actora que se designa al funcionario Yair Alexis Vanegas para que realice acompañamiento técnico dentro de las visitas que se adelantan en el expediente VV 2013 2014000689, por el IVA del período 6 de 2013.

Con lo anterior se evidencia y demuestra, que los funcionarios que intervinieron en la Inspección adelantada para revisar el Impuesto sobre las Ventas declarado en el período 6 del año 2013 en ningún momento fueron facultados para realizar inspección alguna respecto al Impuesto Nacional al Consumo del mismo período, por lo cual sus actuaciones están viciadas de nulidad por falta de competencia respecto a este último impuesto.4

Expediente: No. 25000-23-37-000 2018-00139-00

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A.E.S.P Demandado: DIAN Así mismo, resalta que la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes mediante oficio informó que al hacer la inspección del IVA del periodo 6 año gravable 2013 se incluyó la verificación del impues to al consumo por el mismo periodo, y que la funcionaria

Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes mediante oficio informó que al hacer la inspección del IVA del periodo 6 año gravable 2013 se incluyó la verificación del impues to al consumo por el mismo periodo, y que la funcionaria facultada fue la señora Dona Martínez, sin embargo, manifiesta que la acompañó el señor Héctor Fernando Rueda quien no ostentaba la competencia para verificar el impuesto al consumo, por lo tanto, considera que las visitas efectuadas los días 24 y 26 de junio de 2014 están viciadas de nulidad toda vez que el señor Héctor Rueda intervino en ellas, teniendo en cuenta que la competencia del mismo se limitaba a hacer un acompañamiento técnico y no para re alizar una inspección tributaria. Del mismo modo indica que la señora Dona Martínez , quien, si estaba facultada, no asistió a las visitas del 24 y 26 de junio de 2014 y tampoco firm ó las actas, confundiéndose sus facultades con las del señor Héctor Rueda.

La falta de competencia también se manifiesta al evidenciar que ni el señor Héctor Rueda ni la señora Adriana Montoya quienes realizaron la visita de fiscalización el 18 de febrero de 2016 ostentaban la calidad de contadores públicos matriculados, así como tampoco se encuentra firmada el acta de esta visita por el señor Rueda.

El artículo 779 del ET indica que la inspección tributaria es un medio de prueba, y que el artículo 174 de la Ley 1564 de 2012 permite realizar el traslado de pruebas, debe resaltarse que el valor probatorio de esas pruebas trasladadas está sujeto a que hayan sido practicadas válidamente, por lo cual en el caso de estudio al haber

que el artículo 174 de la Ley 1564 de 2012 permite realizar el traslado de pruebas, debe resaltarse que el valor probatorio de esas pruebas trasladadas está sujeto a que hayan sido practicadas válidamente, por lo cual en el caso de estudio al haber sido producto de actuaciones viciadas por falta de competencia tampoco es posible pretender el traslado de estas pruebas.

En consecuencia, las actas y documentos que sustentan el Emplazamiento Previo para Corregir junto con el Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial son actos administrativos que se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia respecto del Impuesto Nacional al Consumo por lo que t ambién carecen de valor probatorio. Así mismo, fueron indebidamente incorporad os al expediente ya que no se tuvo en cuenta el inciso 2º del artículo 744 del Estatuto Tributario.

B. Por otro lado, considera que hay una vulneración del principio de legalidad toda vez que el servicio complementario de correo de voz no es una actividad gravada con el impuesto al consumo. Afirma que el servicio de telefonía móvil está gravado como indica el artículo 512-2 del Estatuto Tributario con una “tarifa del cuatro por ciento (4%) sobre la totalidad del servicio, sin incluir el impuesto sobre las ventas”.

Así explica que es necesario comprender el alcance de la actividad que es gravada con el Impuesto al Consumo saber lo que ha indicado el ordenamiento jurídico como definición del servicio de telefonía móvil, para lo cual hace un recuento normativo, transcribiendo los articulo 28 y 31 del Decreto 1900 de 1990 , 1º de la Ley 37 de 1993 , 2º del Decreto 741 de 1993 , y 19 del Decreto 2870 de 2007 , y

normativo, transcribiendo los articulo 28 y 31 del Decreto 1900 de 1990 , 1º de la Ley 37 de 1993 , 2º del Decreto 741 de 1993 , y 19 del Decreto 2870 de 2007 , y argumenta que los servicios de telefónico móvil tienen la capacidad de comunicar usuarios móviles entre sí, además de comunicar a estos usuarios con una línea fija usando la RTPC, pero también la red telefónica móvil celular. Por su parte, los servicios complementarios que son aquellos que utilizan do los servicios básicos permiten el intercambio de información, un ejemplo de ello es permitir el acceso a la información almacenada, como sucede con el correo de voz.5

Expediente: No. 25000-23-37-000 2018-00139-00

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A.E.S.P Demandado: DIAN Seguidamente explica el funcionamiento de este último, indicando que es aquel en el que la persona emisora realiza una llamada que no es contestada, motivo por el cual la compañía permite al emisor dejar o no un mensaje, en caso de que s i se quiera se posibilita la opción de dejar un mensaje grabado y almacenado por las plataformas tecnológicas de la actora , posteriormente el receptor tiene la oportunidad de verificar o no el mensaje de voz, dándole la opción de hacer uso del servicio adicional de correo de voz que debió haber sido contrato previamente con la compañía. En caso de optar por escuchar el mensaje debe realizar una llamada al número 123 que comunicará a la persona con el centro de almacenamiento de mensajes de voz, el cual replicará el mensaje grabado , siendo este un servicio adicional.

De igual forma señala que al realizar esta última operación se incluyen dos servicios

al número 123 que comunicará a la persona con el centro de almacenamiento de mensajes de voz, el cual replicará el mensaje grabado , siendo este un servicio adicional.

De igual forma señala que al realizar esta última operación se incluyen dos servicios que son cobrados de manera independiente: (i) servicio de telefonía móvill al hacer uso de los minutos del plan contratado y llamar al número designado para acceder a los mensajes grabados y almacenados se causa el IVA y el Impuesto Nacional al Consumo, y (ii) servicio complementario referente al correo de voz , el cual es gravado únicamente con el IVA.

Manifiesta que en el proceso de fiscalización advirtió que el servicio de correo de voz es potestativo de la persona y que no es necesario para la prestación del servicio de telefonía , por lo que en caso de que un usuario no quiera tener este servicio, podrá tener únicamente el servicio de telefonía móvil y no usar sus minutos para recuperar el mensaje de voz, toda vez que al llamar a la línea de correo de voz se consume un minuto sobre el que se causa el impuesto al consumo . Por lo que considera que causar dos veces este interés por la misma actividad es desproporcionado.

Considera al correo de voz como un servicio adi cional o complementario que almacena información mediante un sistema de grabación , diferente al servicio de telefonía móvil. Los ingresos recibidos por el servicio de correo de voz no están gravados por el artículo 512-2 del Estatuto Tributario como pretende hacer ver la DIAN, pues no es producto de la actividad regulada , ya que la calificación de servicio adicional o suplementario de esta actividad ha sido avalada por entidades como el Ministerio de Comunicaciones , hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, toda vez que esta entidad hace la diferencia

servicio adicional o suplementario de esta actividad ha sido avalada por entidades como el Ministerio de Comunicaciones , hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, toda vez que esta entidad hace la diferencia entre la prestación de los servicios de telefonía con los servicios suplementarios o de valor agregado; de igual modo la Superintendencia de Industria y Comercio hace referencia a que los servicios de buzón de mensajes son servicios adicionales.

Por otro lado , advierte que dentro de las facturas aportadas con la respuesta al emplazamiento se puede evidenciar la calidad del servicio adicional que ostenta el correo de voz, el cual tenía un cobro adicional al cargo básico por el servicio de telefonía, valor que además de ser independiente del cobro por lo s minutos utilizados ya incluía el IVA . Los ingresos que se recibieron por este servicio adicional durante el 6 º bimestre del año 2013 no debían incluirse en la base gravable del impuesto nacional al consumo ya que no están comprendidos dentro de la actividad gravada, por esta razón la modificación efectuada por la DIAN desconoce la realidad de la prestación del servicio por parte de la actora.6

Expediente: No. 25000-23-37-000 2018-00139-00

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A.E.S.P

Demandado: DIAN

C. Sobre la falsa motivación derivada de la indebida forma de probar lo s hechos sobre los cuales la administración tributaria fundament ó su decisión, sostiene que la administración no justifica porque considera que el servicio suplementario de correo de voz debe ser gravado como lo indican los artículos 512-1 y 512-2 del ET, toda vez que su único sustento incluido en el Emplazamiento para Corregir es el

la administración no justifica porque considera que el servicio suplementario de correo de voz debe ser gravado como lo indican los artículos 512-1 y 512-2 del ET, toda vez que su único sustento incluido en el Emplazamiento para Corregir es el Oficio No. 004559 del 16 de febrero de 2015, sin embargo, este no se transcribió ni se aportó como anexo al mismo, así como tampoco reposa en el expediente.

Así mismo, señala que los hechos en los que se fundamenta el Emplazamiento Previo para Corregir no se encuentran probados y que incluso son contrarios a la posición que la DIAN presentó mediante el Oficio No 004559 del 16 de febrer o de 2015, que establece que para la base gravable solamente se debe tener en cuenta el servicio de voz. En cuanto a la motivación del Requerimiento Especial No. 90001 anota que solamente se transcribi eron los artículos 512-1 y 512 -2 del Estatuto Tributario. Ahora, con relación a la motivación de la Liquidación Oficial No. 900003 se reiteran las normas señaladas en los actos administrativos previos, excluyendo el Oficio anteriormente mencionado.

Expone que no hay una definición tributaria para el servicio de telefonía móvil, sin embargo, el Decreto Ley 1900 de 1990, la Ley 37 de 1993, el Decreto 741 de 1993 y el Decreto 2870 de 2007 establecen que el servicio de correo de voz es un servicio independiente y suplementario al de telefonía móvi l. Disposiciones que la DIAN no puede desconocer teniendo en cuenta los artículos 35 y 29 del Código Civil disponen que la ley debe interpretarse de acuerdo a lo entendido por el legislador,

independiente y suplementario al de telefonía móvi l. Disposiciones que la DIAN no puede desconocer teniendo en cuenta los artículos 35 y 29 del Código Civil disponen que la ley debe interpretarse de acuerdo a lo entendido por el legislador, que, al tratarse de palabras técnicas, éstas se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma cienci a o arte, mandato que contraría lo argumentado por la Administración Tributaria.

Contrario a lo sostenido por la Administración, la normativa tributaria no define lo que se entiende por servicio de telefonía celular, es necesario recurrir a otras fuentes, tal y como lo hace la Administración a citar el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que determina que por buzón de voz se entiende “En telefonía, depósito en el que se almacenan los mensajes orales”.

Considera que la administración incurrió en falsa motivación al proferir la Liquidación Oficial de Revisión No. 900002 del 16 de diciembre de 2015 y el Requerimiento Especial No. 900001 del 5 de febrero de 2016 , ya que no le asiste la razón para incluir los ingresos por el servicio adicional de correo de voz al impuesto nacional de consumo, habida cuenta de que este servicio no está incluido en las normas que regulan la materia.

De no ser así, se desconocería que el servicio de correo de voz es optativo por la persona y no impide la prestación del servicio de telefonía, así mismo que el usuario puede no contratar y hacer uso del servicio adicional teniendo en cuenta que cada vez que quiera recuperar el mensaje consumirá un minuto de voz móvil con el que se causa el impuesto al consumo respectivo , considerando que sería desproporcionado gravar doblemente a la persona por el mismo hecho o actividad,

vez que quiera recuperar el mensaje consumirá un minuto de voz móvil con el que se causa el impuesto al consumo respectivo , considerando que sería desproporcionado gravar doblemente a la persona por el mismo hecho o actividad, cuando realice la llamada para recuperar el mensaje y por obtener el servicio complementario de correo de voz.7

Expediente: No. 25000-23-37-000 2018-00139-00

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A.E.S.P

Demandado: DIAN

D. Respecto a la falsa motivación por omitir hechos con los cuales la decisión hubiese sido diferente, expone que la DIAN al proferir el Requerimiento Especial y la Liquidación Oficial de Revisión no tuvo en cuenta las pruebas aportadas en respuesta al Emplazamiento Previo para Corregir como lo son las facturas, en las que se evidencia el concepto facturab le de correo de voz o buzón de mensajes como valor fijo e independiente al servicio de telefonía al servicio de telefonía móvil.

De igual forma , la DIAN hizo una apreciación indebida de la copia del Pliego de Condiciones expedido por el Ministerio de Comunicación, en el que se consta que la definición de la Ley 37 de 1993 es avalada por esa autoridad ; pruebas que de haber sido valoradas debidamente habrían dado como resultado otra decisión.

A pesar de que el servicio adicional n o corresponde a la actividad gravada por el artículo 512-2 del Estatuto tributario la DIAN consideró erradamente que la norma, al referirse al servicio de telefonía móvil, incluye los servicios de valor agregado como el servicio de correo de voz. Indica que la actora que nunca ha desconocido que sobre la totalidad del servicio de telefonía móvil recae el impuesto nacional al

al referirse al servicio de telefonía móvil, incluye los servicios de valor agregado como el servicio de correo de voz. Indica que la actora que nunca ha desconocido que sobre la totalidad del servicio de telefonía móvil recae el impuesto nacional al consumo, sin embargo, la norma tributaria no define el servicio de telefonía móvil por lo cual no se podría llegar a la conclusión de la administración, de igual forma no se puede atender únicamente a la definición arbitraria de la DIAN , sino que se debe acudir a las demás fuentes legales.

Es por esta razón que al no encontrar concepto de servicio de telefonía móvil definido en el Estatuto Tributario se debe acudir a las demás normas y definiciones especiales dentro del ordenamiento que regulan la prestación del servicio de telefonía móvil como lo son los artículos 28 y 31 del Decreto Ley 1900 de 1990, 1º de la Ley 37 de 1993, 2º del Decreto 741 de 1993 y 19 del Decreto 2870 de 2007.

Por tal motivo considera que, la administración tributaria definió la base gravable a su arbitrio al unir el concepto de telefonía móvil con el de servicio de valor agregado, todo esto sin tener soporte jurídico y desatendiendo las normas que regulan la materia, la cuales deben servir como criterio auxiliar de interpretación. Estas son de obligatorio cumplimiento teniendo en cuenta que son necesarias para establecer la base gravable, ya que de no recurrir a éstas se estaría frente a una norma vaga y confusa que sería violatoria del principio de certeza tributaria. En cuanto a que el servicio de correo de voz no se encuentra excluido expresamente ya que estas exclusiones deben estar definidas por ley, indica que esto tampoco hace referencia

y confusa que sería violatoria del principio de certeza tributaria. En cuanto a que el servicio de correo de voz no se encuentra excluido expresamente ya que estas exclusiones deben estar definidas por ley, indica que esto tampoco hace referencia a que el servicio haga parte de lo que se entiende por servicio de telefonía móvil.

Sobre el contenido del pliego de condiciones el cual es un acto jurídico con fuerza vinculante para las partes, manifiesta que es necesario resaltar que este hace parte del Contrato Estatal que en el caso en concreto es un Contrato de Concesión, el cual implica que las definiciones son de obligatorio cumplimiento para la prestación del servicio. El desconocimiento del pliego de condiciones y del contrato estatal como ha señalado la Corte Constitucional , e quivale al desconocimiento de l a naturaleza de estos contratos, del alcance del de la prestación del servicio de la telefonía móvil y del artículo 365 de la Constitución Política.

E. En cuanto a la falsa motivación por aplicación retroactiva de la interpretación del oficio No 4559 del 16 de febrero de 2014 de la DIAN para determinar la base del impuesto al consumo por el 6º periodo del año gravable 2013 desconociendo la8

Expediente: No. 25000-23-37-000 2018-00139-00

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A.E.S.P Demandado: DIAN realidad para este periodo de tiempo , indica que la retroactividad en materia tributaria está proscrita de acuerdo con el artículo 363 de la Constitución Política.

Habida cuenta de que el periodo en revisión era el 6 º bimestre del año gravable 2013 no es posible aplicar normas y conceptos posteriores, y de haber sido posible

tributaria está proscrita de acuerdo con el artículo 363 de la Constitución Política.

Habida cuenta de que el periodo en revisión era el 6 º bimestre del año gravable 2013 no es posible aplicar normas y conceptos posteriores, y de haber sido posible la aplicación del oficio el mismo aclara que la base gravable del servicio de telefonía solamente debe tener en cuenta el servicio de voz, ratificando así la posición de la actora, toda vez que le impuesto al consumo no debe incluir ingresos diferentes a los percibidos por el servicio de voz, no existiendo fundamento para iniciar el proceso por parte de la DIAN.

F. Por otro lado, alega la falsa de motivación por la indebida interpretación de la derogación del artículo 1º de la Ley 37 de 1997 por la Ley 1341 de 2009 , ya que esta última define principios y conceptos sobre la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones , pero en ningún momento se refirió a la definición d el servicio de telefonía móvil como si lo hacia la ley derogada. Además, resalta lo establecido en el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009 que advierte que se derogan todas las disposiciones que le sean contrarias, por lo cual considera que aquellas disposiciones que no son contrarias siguen vigentes, es así que la definición del artículo 1º de la Ley 37 de 1997 está vigente al no ser contraria y al no existir norma posterior que defina este servicio.

G. Por último hace referencia a la violación al debido proceso por la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta y sostiene que la sanción por inexactitud no tiene cabida en el caso en concreto , toda vez que no hay un fundamento jurídico que la soporte, ya que los valores denunciados en las declaraciones del impuesto

de la sanción por inexactitud impuesta y sostiene que la sanción por inexactitud no tiene cabida en el caso en concreto , toda vez que no hay un fundamento jurídico que la soporte, ya que los valores denunciados en las declaraciones del impuesto al consumo que se objeta y da origen a la Liquidación se ajustan a la realidad económica, contable y jurídica de las actividades de la empresa, de igual modo la información suministrada es verdadera y se encuentra completa , haciendo improcedente la sanción. Lo que se presenta en el caso en concreto es una diferencia de criterios sobre la clasificación que se le debe dar al servicio complementario, que no se integra al servicio de telefonía móvil por lo que no debe incluirse dentro de la base gravable del impuesto al consumo.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La DIAN contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de ésta, de la siguiente manera:

1. Señala que las verificaciones efectuadas sobre e