TA CUN - 25000-23-37-000-2018-00545-00-(05-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D. C., cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Expediente: 25000-23-37-000-2018-00545-00

Demandante: Jack Khoudari Maram Demandado: Dian Asunto: Procedimiento de aforo de retención en la fuente.

Acuerdos de reestructuración empresarial.

Sentencia de Primera Instancia

Demanda

El señor Jack Khoudari Maram , antiguo representante legal y responsable subsidiario de la sociedad Textiles Koncord S.A., en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó:

“Se solicita la nulidad de las siguientes resoluciones:

a) 006317 del 10 de agosto de 2018 y 312412017000073 del 14 de septiembre de 2017, proferidas por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica y la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, respectivamente;

b) 003831 del 10 de mayo de 2018 y 312412017000034 del 2 de agosto de 2018 proferidas por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica y la División de Gestión de Liquidación de la

2018 proferidas por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica y la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, respectivamente;

c) 992232018000042 del 10 de mayo de 2018 y 312412017000037 del 30 de mayo de 2017 proferidas por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica y la División de Gestión de Liquidación, respectivamente;

d) 992232018000041 del 10 de mayo de 2018 y 312412017000034 del 17 de mayo de 2017 proferidas por Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos deExp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00 Jack Khoudari Maram vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 2 la Dirección de Gestión Jurídica y la División de Gestión de Liquidación, respectivamente;

e) 992232018000041 del 28 de junio de 2018 y 312412017000063 del 15 de agosto de 2017, Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica y la División de Gestión de Liquidación, respectivamente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

II.2 Como consecuencia de la declaración de la nulidad de las resoluciones impugnadas judicialmente, se solicita se restablezca el derecho del demandante y se ordene a la demandada abstenerse de endilgarle obligaciones tributarias

II.2 Como consecuencia de la declaración de la nulidad de las resoluciones impugnadas judicialmente, se solicita se restablezca el derecho del demandante y se ordene a la demandada abstenerse de endilgarle obligaciones tributarias en su calidad de anterior representante legal y se abstenga de iniciar todo tipo de cobro coactivo.

Como consecuencia de la declaración de la nulidad de las resoluciones impugnadas judicialmente, se solicita en los términos del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 se reconozca la pérdida de fuerza ejecutoria de las siguientes Resoluciones Sanción por no Declarar:

-No. 312412017000010 por cuantía de $327.267.000 -No. 312412017000009 por cuantía de $404.775.000 -No. 312412017000023 por cuantía de $322.044.000”

Normas violadas y concepto de la violación

El demandante señala como normas violadas los artículos 83 y 228 de la Constitución Política; 3.⁰ numerales 4.⁰ y 5.⁰, y 137 del CPACA; y 34 de la Ley 1116 de 2006, bajo el siguiente concepto de violación:

Relató que, desde el 2007, la empresa de la cual fue representante legal estaba inmersa en un trámite de restructuración empresarial. En ese sentido, censuró que su contraparte hubiese determinado por medio de liquidaciones de aforo las declaraciones de retención en la fuente de la empresa de la cual fue representante legal, por los periodos 4 .⁰, 5.⁰, 7.⁰ y 8.⁰ de 2012, y que hubiese sancionado a la

declaraciones de retención en la fuente de la empresa de la cual fue representante legal, por los periodos 4 .⁰, 5.⁰, 7.⁰ y 8.⁰ de 2012, y que hubiese sancionado a la empresa por no presentar dichas declaraciones. Lo anterior, debido a que la misma demandada avaló la reforma al acuerdo de acreedores de julio de 2014, en la que se pactó que todas las deudas tributarias de la empresa anteriores y posteriores a la referida modificación, se extinguirían por medio de la dación en pago de un lote. Para el demandante, la reforma al acuerdo de acreedores suplió la obligación formal de declarar las retenciones en la fuente discutidas, incorporó dentro del esquema de pagos la obligación sustancial de pagar las retenciones y determinó que la ley aplicable era la 1116 de 2006; cuyo artículo 34 establece que el pago de las deudas tributarias se rige por lo dispuest o en el acuerdo de acreedores, más no por el Estatuto Tributario o normas especiales.

Bajo ese contexto, alegó que los actos enjuiciados son contrarios a la buen a fe, infringieron su confianza legítima, contrav inieron actos anteriores de la administración, vulneraron el principio de sustancia sobre la forma, incurrieron en falsa motivación, desviación de poder e infracción del artículo 34 de la Ley 1116 de 2006 por falta de aplicación.Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00 Jack Khoudari Maram vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 3

La oposición

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La oposición

La Dian se opuso a las pretensiones en los siguientes términos:

Argumentó que , el hecho de que en el periodo discutido estuviese en curso un proceso de restructuración empresarial , no eximía a la sociedad de cumplir sus obligaciones como agente retenedor . De ahí que estuviesen acreditados los presupuestos para proferir las liquidaciones de aforo e imponer las sanciones por no declarar. Añadió que, en virtud del artículo 52 de la Ley 550 de 1999 (norma vigente al momento de iniciación del proceso de restructuración), las obligaciones por concepto de retenciones en la fuente no pueden ser objeto de acuerdos de acreedores; y que su naturaleza corresponde a la de dineros públicos derivados del recaudo anticipado del impuesto sobre la renta de los clientes de la sociedad, más no obedecían a deudas por impuestos propios de la sociedad.

Alegatos de conclusión

El demandante manifestó que tanto la Ley 550 de 1999 como el artículo 814 del ET, el Decreto 2249 del 2000 y los artículos 2.6.2.1.1.2 y 2.6.2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, avalaban la posibilidad de suscribir acuerdos de pago respecto de deudas tributarias como la discutida. Además, relató que el proceso de restructuración desembocó en un proceso de liquidación que tuvo que ser

Reglamentario 1068 de 2015, avalaban la posibilidad de suscribir acuerdos de pago respecto de deudas tributarias como la discutida. Además, relató que el proceso de restructuración desembocó en un proceso de liquidación que tuvo que ser suspendido, debido a que el lote que se estipuló entregar en dación en pago a la demandada fue asignado por medio de una sentencia judicial definitiva a otro acreedor. Sin embargo, en virtud de un fallo de tutela , el lote se reincorporó al proceso de liquidación, que reinició su curso. Por otra parte, sostuvo que, al pronunciarse sobre los hechos de la demanda, la demandada confesó que las obligaciones discutidas estaban incluidas en la modificación al acuerdo de accionistas. Por último, solicitó restar mérito a las comunicaciones que la delegatura para los procedimientos de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades allegó al proceso, según las cuales la empresa incumplió el acuerdo en lo referente a las obl igaciones tributarias, pues se trataba de obligaciones diferentes a las discutidas en el presente proceso.

La demandada negó que el pronunciamiento respecto de los hechos de la demanda constituyese una confesión y que la tesis del demandante está sujeta a comprobación por parte del tribunal.

El Ministerio Público no se pronunciaron en esta instancia del proceso.

ConsideracionesExp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00 Jack Khoudari Maram vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 4

Competencia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera

Jack Khoudari Maram vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 4

Competencia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia por disposición del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, anotándose que luego de surtir todas las etapas procesales se procede a dictar la sentencia correspondiente, de acuerdo a la fijación del litigio, establecida en audiencia del 03 de marzo de 2022.

Problema jurídico

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer la legalidad de:

(i) La Liquidación Oficial de Aforo nro. 312412017000034, del 17 de mayo de 2017, que determinó la declaración de retención en la fuente por el 4.⁰ periodo de 2012 y su confirmatoria, la Resolución nro. 992232018000041, del 10 de mayo de 2018.

(ii) La Liquidación Oficial de Aforo nro. 312412017000037, del 30 de mayo de 2017, que determinó la declaración de retención en la fuente por el 5.⁰ periodo de 2012 y su confirmatoria, la Resolución nro. 992232018000042, del 10 de mayo de 2018.

(iii) La Liquidación Oficial de Aforo nro. 312412017000063, del 15 de agosto de 2017, que determinó la declaración de retención en la fuente por el 7.⁰ periodo de 2012 y su confirmatoria, la Resolución nro. 992232018000067, del 28 de junio de 2018.

(iv) La Liquidación Oficial de Aforo nro. 312412017000073, del 14 de septiembre de

2012 y su confirmatoria, la Resolución nro. 992232018000067, del 28 de junio de 2018.

(iv) La Liquidación Oficial de Aforo nro. 312412017000073, del 14 de septiembre de 2017, que determinó la declaración de retención en la fuente por el 8.⁰ periodo de 2012 y su confirmatoria, la Resolución nro. 6317, del 10 de agosto de 2018.

(v) La Resolución Sanción por no declarar la retención en la fuente del 8.⁰ periodo de 2012 nro. 312412017000034, del 02 de agosto de 2017 y su confirmatoria, la Resolución nro. 3832 del 10 de mayo de 2018.

En la medida en que el demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron la obligación tributaria por concepto de retención en la fuente y la sanción por no declarar, la Sala reconducirá el debate planteado por las partes al análisis del deber formal de declarar las retenciones en la fuente de los periodos discuti dos. Por ese motivo, no se atenderán cuestionamientos ajenos a los actos sujetos a control de legalidad como el cobro de la deuda discutida y el modo en que se acordó su pago.Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00 Jack Khoudari Maram vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 5 Así las cosas, la Sala deberá determinar si la reforma al acuerdo de acreedores de la empresa que el demandante representó legalmente en 2012, suple la obligación

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 5 Así las cosas, la Sala deberá determinar si la reforma al acuerdo de acreedores de la empresa que el demandante representó legalmente en 2012, suple la obligación formal de presentar las declaraciones de retención en la fuente de los periodos discutidos y la releva de la obligación sustancial de pagar las retenciones en la fuente.

Para el demandante, los actos enjuiciados se deben anular porque desconocen que la misma demandada avaló la reforma al acuerdo de acreedores , que suple la obligación formal de presentar las declaraciones de retención en la fuente e incorpora la obligación sustancial de pagar las retenciones. En cambio, la demandada, argumenta que el proceso de restructuración empresarial no exime a la sociedad de cumplir sus obligaciones como agente retenedor. De ahí que estuviesen acreditados los presupuestos para proferir las liquidaciones de aforo e imponer las sanciones por no declarar. En consecuencia, la Sala deberá determinar si la reforma al acuerdo de restructuración empresarial suple las obligaciones de presentar y pagar las retenciones en la fuente por los periodos discutidos.

De conformidad con el artículo 382 del ET, los agentes de retención en la fuente están obligados a presentar la declaración mensual de las retenciones que debieron efectuar durante el respectivo mes, de conformidad con lo establecido en los artículos 604 al 606, inclusive. Según el artículo 715 del ET, los agentes de retención que incumplan dicha obligación serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación. Si persiste la omisión, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista

que incumplan dicha obligación serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación. Si persiste la omisión, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 del ET. Agotado el procedimiento descrito, el artículo 717 el ET establece que la Administración podrá, dentro de los 5 años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

En el caso bajo estudio, las partes están de acuerdo en que la sociedad que representó legalmente el demandante no presentó las declaraciones de re tención en la fuente de los periodos 4.⁰, 5.⁰, 7.⁰ y 8.⁰ de 2012 en los términos del artículo 382 del ET, estando obligada a ello. Lo que la parte demandante discute es que el texto de aprobado de la reforma del acuerdo de restructuración de la empresa (que obra en el índice 42 del aplicativo Samai), suple la declaración tributaria. Puntualm ente, el aparte del acuerdo al que se refiere la demandante indica que:

“A. A la DIAN, se le cancelará la totalidad de su deuda pre por valor de $3.900 millones más la totalidad de las obligaciones post, por concepto de capital de intereses, que ascienden a la suma de $10.330 millones. Para estos efectos, la DIAN acepta convertir la totalidad de su deuda post a deuda pre del Acuerdo,Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

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la DIAN acepta convertir la totalidad de su deuda post a deuda pre del Acuerdo,Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00 Jack Khoudari Maram vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 6 siempre y cuando el presente acuerdo sea aprobado por la mayoría requerida y ratificado por parte de la Superintendencia de Sociedades, con el único propósito de que se pueda para su deuda y colaborar para que se realice la modificación del acuerdo en los términos planteados y preservar la vi da de la empresa y lograr el pago a los demás acreedores.

Para estos efectos se le adjudicará en dación en pago un lote de terreno que se segregará de los predios en donde funciona la fábrica, lote que tendrá una extensión de 75.000 mt2.

A la DIAN se le adjudicará en dación en pago un lote de terreno que se segrega de los predios en donde funciona la fábrica, en una extensión de 75.000 mt2 avaluado en la suma de catorce mil doscientos cincuenta millones de pesos ($14.250.000.000), dación en pago con la qu e se cancelará la totalidad de la deuda pre, por valor de $3.900 millones más los intereses causados a la fecha de la entrega del bien inmueble, liquidados de acuerdo con la tasa establecida en el acuerdo de restructuración.

El excedente se imputará a la deuda pos, con sus intereses y sanciones causados igualmente a la fecha de entrega efectiva del bien inmueble ofrecido en dación en pago, de acuerdo con el Estatuto Tributario y de manera

El excedente se imputará a la deuda pos, con sus intereses y sanciones causados igualmente a la fecha de entrega efectiva del bien inmueble ofrecido en dación en pago, de acuerdo con el Estatuto Tributario y de manera proporcional de acuerdo con el artículo 6.⁰ de la Ley 1066 de 2006.

Teniendo en cuenta que los intereses y actualizaciones continuarán causándose hasta la fecha de entrega efectiva del bien inmueble ofrecido en dación en pago, en caso de que la dación en pago no cubra la totalidad de la deuda pos, Textiles Konkord deberá pagar el excedente en efectivo.

Las obligaciones pos que se cancelarán con la dación en pago son las que aparecen relacionadas en el Anexo nro. 17.

La empresa no podrá cancelar obligaciones pos adicionales con la dación en pago y deberá estar al día por todos los demás conceptos fiscales para hacer efectivo el negocio jurídico.”

Ahora bien, la Sala evidencia que la disposición transcrita se refiere a la forma en que la sociedad que el demandante representó legalmente en 2012 acordó con la demandada pagar las deudas previas y posteriores al acuerdo, más no se refiere a que la obligación de presentar las declaraciones de retención en la fuente de los periodos discutidos. Esto es coherente con el objeto de un acuerdo de restructuración empresarial que, según el artículo 5.⁰ de la Ley 550 de 1999, implica corregir las deficiencias que presente la capacidad de operación de la empresa yExp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

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Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00 Jack Khoudari Maram vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 7 atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones qu e se hayan previsto en el mismo. Más no justifica que una empresa que pretende normalizar sus relaciones comerciales y crediticias , incumpla abiertamente sus obligaciones legales con la Administración de impuestos.

Por otra parte, la Sala insiste que, tanto las liquidaciones oficiales de aforo, como las resoluciones sanciones por no declarar tiene como finalidad la constitución de obligaciones tributarias e imposición de sanciones respectivamente, es decir, la constitución de títulos ejecutivos. Las vicis itudes atinentes al procedimiento aplicable para ejecutar su cobro y los acuerdos con el contribuyente en torno a los mecanismos a emplear para extinguir las obligaciones y sanciones, son ajenas al control de legalidad de las liquidaciones de aforo y las resoluciones sanciones.

En consecuencia, la Sala concluye que la reforma al acuerdo de acreedores de julio de 2014 no suple la obligación de la empresa que el demandante representaba en 2012, de presentar las declaraciones retención en la fuente por los pe riodos discutidos. Lo anterior, sumado al hecho de que la sociedad en efecto incumplió su deber de declarar, constituyen motivos suficientes para considerar que las liquidaciones de aforo y la resolución sanción por no declarar demandadas no vulneran la buena fe, la confianza legítima, la teoría de contravención de los actos anteriores de la administración, el principio de sustancia sobre la forma, no

liquidaciones de aforo y la resolución sanción por no declarar demandadas no vulneran la buena fe, la confianza legítima, la teoría de contravención de los actos anteriores de la administración, el principio de sustancia sobre la forma, no incurrieron en falsa motivación, desviación de poder, ni en infracción del artículo 34 de la Ley 1116 de 20 06 por falta de aplicación. Así pues , procederá negar las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

De conformidad con lo previsto en los numerales 1° y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta el criterio del Consejo de Estado, según el cual solo procede condena en costas cuando aparezcan causadas y comprobadas,1 la Sala considera que en el presente caso no hay lugar a condena en costas, toda vez que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla

1 Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.Exp. 25000-23-37-000-2018-00545-00

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Primero: Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: No se condena en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Tercero: Notificar electrónicamente esta providencia conforme el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, concordante con los artículos 2° y 8° de la Ley 2213 de 2022.

Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o s u apoderado, deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución 4179 de 22 de mayo de 2019, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Notifíquese y cúmplase, Discutida y aprobada en la sesión realizada en la fecha.

(Firmado electrónicamente)

LUIS ANTONIO RODRÌGUEZ MONTAÑO

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ AMPARO NAVARRO LÓPEZ

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posteri or consulta de conformidad con el artículo 186 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.