TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00085-00-(26-01-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA NRD No. 004

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y

DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S. , quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

U.A.E. DIAN.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Liquidación Oficial No. 082412018000006 del 03 de septiembre de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Girardot,

“PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Liquidación Oficial No. 082412018000006 del 03 de septiembre de 2018, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Girardot, mediante la cual se determinó un mayor va lor a pagar de CIENTO TRESEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

2

MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL PESOS M/CTE ($103.760.000) a la

sociedad MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

SEGUNDA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 3223620190000024 del 01 de octubre de 2019 proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, que resolvió el Recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial No. 082412018000006 del 03 de septiembre de 2018 confirmando lo establecido en la Liquidación Oficial mencionada.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare la firmeza de la liquidación privada del Impuesto sobre las Ventas del periodo 6 del año gravable 2015 presentada con el Formulario No. 30016 17027182 y Adhesivo No. 91000331985041 del 14 de enero de 2016, presentada por la sociedad MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S., para con ello establecer la

presentada con el Formulario No. 30016 17027182 y Adhesivo No. 91000331985041 del 14 de enero de 2016, presentada por la sociedad MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S., para con ello establecer la inexistencia del mayor valor en el saldo a pagar a la U.A.E. DIAN por concepto alguno.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada”.

2. LOS HECHOS.

Se indican en la demanda los siguientes:

El 14 de enero de 2016, la demandante pre sentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al sexto bime stre del año 201 5 mediante el formulario No. 3001617027182 , determinando un saldo a pagar por valor de $10.148.000.

El 20 de diciembre de 2017, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial No. 082382017000009, mediante el cua l propuso modificar la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2015.

El 22 de marzo de 2018, la demandante dio respuesta al requerimiento especial, objetando la modificación propuesta por la Administración.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

3 El 03 de septiembre de 2018, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 08241018000006, que modificó el denuncio presentado por la demandante, determinando un saldo total a pagar de $113.908.000.

El 03 de septiembre de 2018, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 08241018000006, que modificó el denuncio presentado por la demandante, determinando un saldo total a pagar de $113.908.000.

El 02 de noviembre de 201 8, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo anterior, que fue desatado mediante la Resolución No. 322362019000024 del 01 de noviembre de 2019, que confirmó la liquidación oficial.

3. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante, que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Constitución Política de Colombia: artículos 2, 6, 27, 123 y 363. • Estatuto Tributario: artículos 424, 647, 683, 730, 742, 745 y 746. • Decreto 1724 de 2013: artículo 2º.

4. CONCEPTO DE INFRACCIÓN.

La sociedad MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S. , quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

4.1. Falta y falsa motivación de los actos administrativos demandados.

La Administración señaló que ciertos ingredientes de los panes comercializados por la demandante no cumplen con los requisitos para ser considerados como bienes excluidos del impuesto sobre las ventas. La DIAN simplemente gravó con IVA los ingresos obtenidos por la demandante sin analizar si quiera lo que establece la norma y sin presentar razones por las cuales considera que la grasa

bienes excluidos del impuesto sobre las ventas. La DIAN simplemente gravó con IVA los ingresos obtenidos por la demandante sin analizar si quiera lo que establece la norma y sin presentar razones por las cuales considera que la grasa vegetal comestible, los emulsionantes, los conservantes y las enzimas, noEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

4 corresponden a ingredientes accesorios, sino que son elementos principales que mutan el tipo de alimento.

La DIAN afirmó que tales ingredientes constituían elementos adicionales de los permitidos por el legislador, sin sustentar de manera probatoria que esos ingredientes modifican el pan más allá de lo per mitido en al norma; por tanto, el acto administrativo tiene una sustentación falsa y contraria a la realidad.

4.2. Los actos administrativos demandados están sustentados en un concepto sin efectos jurídicos.

Los actos demandados se sustentan en el Concepto 079829 del 12 de diciembre, el cual no estaba vigente para la expedición de tales resoluciones, pues ya había sido modificado por el Concepto 013695 del 01 de junio de 2016, proferido por la misma DIAN. En este último concepto, la DIAN dejó claro que lo esencial es que el alimento sea producido a base, principalmente, de cierto ingrediente que, en el caso del pan, es la harina; por lo anterior, para determinar si el producto es gravado o no, se hace necesario analizar si los ingredientes extras implican que ya no se considere como elemento principal a la harina.

caso del pan, es la harina; por lo anterior, para determinar si el producto es gravado o no, se hace necesario analizar si los ingredientes extras implican que ya no se considere como elemento principal a la harina.

4.3. Los ingresos por valor de $324.249.000 corresponden a la venta de bienes que están excluidos de IVA.

Los ingredientes debatidos por la Ad ministración no modifican las condiciones esenciales de los panes, simplemente son ingredientes que mantienen en condiciones óptimas estos alimentos, que son habitualmente usados para la elaboración de pan y tienen como fin mejorar sus condiciones o alargar su tiempo de consumo, y de ninguna forma sustituyen a la harina como ingrediente principal ni modifican la esencia del producto.

Para corroborar lo anterior, se solicitó un dictamen a la Sociedad Colombiana de Ingenieros de Alimentos, donde se extrae que los ingredientes cuestionados por la DIAN no son elementos principales para la elaboración de panes, ya que únicamente fortalecen las características del alimento. En este sentido, los ingresos obtenidos por el suministro de pan se encuentran excluidos de IVA.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

5

4.4. Improcedencia de la sanción por inexactitud.

En el presente caso no hay inexactitud sancionable, no existen datos falsos o desfigurados, ni aprovechamiento alguno en la medida en que los ingresos declarados son exentos y se declaran de forma completa, sin que exista ninguna de las conductas señaladas en el artículo 647 del E.T.

desfigurados, ni aprovechamiento alguno en la medida en que los ingresos declarados son exentos y se declaran de forma completa, sin que exista ninguna de las conductas señaladas en el artículo 647 del E.T.

B. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando por intermedio de apoderad a judicial y mediante escrito radicado el 15 de marzo de 2021 1, se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando lo siguiente:

La norma es clara al indicar que la exclusión del impuesto no aplica al pan que se le adicione otros elementos, puesto que la disposición indica que solamente está limitado al pan horneado o cocido y producido a base principalmente de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la porción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el grado de cocción.

Teniendo en cuenta la normatividad tributaria y los li bros especializados en la técnica de realización del pan, se constata que para su producción solo son necesarios 4 ingredientes, como son la mezcla de harina de trigo, sal, agua potable y levadura. En este sentido, la norma entiende que los productos hechos con estos ingredientes estarían excluidos de IVA.

En este caso, la sociedad demandante adiciona a la elaboración del pan ingredientes que están considerados como productos no principales y esenciales, razón por la cual dichos bienes no pueden tomarse c omo excluidos del IVA. En

En este caso, la sociedad demandante adiciona a la elaboración del pan ingredientes que están considerados como productos no principales y esenciales, razón por la cual dichos bienes no pueden tomarse c omo excluidos del IVA. En

1 Índice 9 en SAMAI.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

6 conclusión, los ingresos por la venta de panes son operaciones gravadas a la tarifa general.

Por la misma razón, es procedente la sanción por inexactitud, pues el contribuyente imputó bienes exentos que no reflejan la realidad de las operaciones, al encontrarse gravados por IVA.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda fue admitida por medio de auto del 13 de marzo de 2020 , ordenándose notificar al representante legal de la DIAN , o a quien hiciere sus veces, al agente del Ministerio Público y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2.

La reforma a la demanda presentada por la actora fue admitida mediante proveído del 16 de julio de 20213.

Mediante auto del 30 de junio de 20224, dando aplicación a lo dispuesto por el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 , el Despacho ponente se abstuvo de celebrar la audiencia inicial y de pruebas, al ser un asunto de puro derecho. Consecuentemente, fijó el litigio y corrió traslado a las p artes y al señor Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales.

celebrar la audiencia inicial y de pruebas, al ser un asunto de puro derecho. Consecuentemente, fijó el litigio y corrió traslado a las p artes y al señor Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales.

D. ALEGACIONES FINALES.

Mediante escritos radicados los días 18 y 19 de julio de 2022 5, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación.

2 Índice 3 ibidem. 3 Índice 11 ibidem. 4 Índice 17 ibidem. 5 Índices 21 y 22 ibidem.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

7

E. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

Se discute la legalidad de los actos administrativos por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por la demandante por el sexto bimestre del año 2015, a saber:

Se discute la legalidad de los actos administrativos por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó la declaración del impuesto sobre las ventas presentada por la demandante por el sexto bimestre del año 2015, a saber:

• Liquidación Oficial de Revisión No. 082412018000006 del 03 de septiembre de 2018. - Resolución No. 322362019000024 del 01 de octubre de 2019 , confirmatoria del acto anterior.

De los argumentos expuestos por las partes y como quedó establecido en el auto que fijó el litigio, se colige que en esta instancia la litis se centra en establecer:

1. Si los ingresos declarados por la sociedad actora en la suma de $324.249.000, provenientes de la venta de panes, corresponden a operaciones de bienes excluidos del IVA o si, por el contrario, se constituyen en bienes gravados con el impuesto.

2. Si es o no procedente la imposición de la sanción por inexactitud.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

8

2. MARCO JURÍDICO Y ANÁLISIS DE LA SALA.

2.1. DE LOS BIENES EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 420 del Estatuto Tributario, constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas, la venta de bienes corporales muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional y las importaciones , que no hayan sido excluid os expresamente, cuya tarifa

constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas, la venta de bienes corporales muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional y las importaciones , que no hayan sido excluid os expresamente, cuya tarifa corresponderá a la general del 16%, aplicable para la época de los hechos, o a la diferencial, dependiendo del bien y servicio que se trate.

Luego, no todos los bienes vendidos y servicios prestados se encuentran sujetos al gravamen, toda vez que por disposición expresa del legislador hay algunas operaciones que se encuentran excluidas del tributo objeto de análisis.

En lo pertinente, el artículo 424 ibidem contempla los bienes que no dan lugar al impuesto sobre las ventas y que, por lo mismo, son catalogados como excluidos, aun cuando por su naturaleza puedan considerarse causadores del IVA.

Dicha disposición normativa, en su tenor literal vigente para la época de los hechos, dispone:

ARTÍCULO 424 . BIENES QUE NO CAUSAN EL IM PUESTO. Los siguientes bienes se hallan excluidos y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria andina vigente:

[…]

19.05 Pan horneado o cocido y producido a base principalmente de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el grado de cocción, incluida la arepa de maíz (…)”.

La reglamentación de es a disposición se efectuó mediante el Decreto 1 794 de 2013, en cuyo artículo 2° dispone:

en su preparación, ni el grado de cocción, incluida la arepa de maíz (…)”.

La reglamentación de es a disposición se efectuó mediante el Decreto 1 794 de 2013, en cuyo artículo 2° dispone:

Artículo 2. Pan y arepa excluidos del impuesto sobre las ventas . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario, el pan a que se refiere la partida 19.05, como excluido es el horneado o cocido y producidoEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

9 a base de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el grado de cocción u horneado.

Los demás productos de panadería, galletería o pastelería, los productos de sagú, yuca, achira, las obleas, los barquillos y demás se encuentran gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas o a la tarifa del 5% en los casos específicos a los que hace referencia el artículo 468-1 del Estatuto Tributario.

La arepa de maíz excluida del impuesto sobre las ventas es aquella producida a base de maíz, bien sea de sal o dulce, integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada a la arepa, ni el grado de cocción u horneado.

De manera que, respecto de l a venta o importación del pan horneado o cocido

base de maíz, bien sea de sal o dulce, integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada a la arepa, ni el grado de cocción u horneado.

De manera que, respecto de l a venta o importación del pan horneado o cocido según las característ icas particulares para su producción establecidas por el legislador y la partida arancelaria 19.05 , no se causa el impuesto sobre las ventas.

El concepto unificado del impuesto sobre las ventas de 2003 proferido por la DIAN6 dispuso lo siguiente en cuanto a los criterios para la determinación de bienes excluidos contenidos en el artículo 424 del E.T. y el pan como bien excluido del gravamen:

“1.1.2.1. CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DE LOS BIENES

EXCLUIDOS

[…]

Para efectos de la exclusión del impuesto sobre las ventas de unos determinados bienes, la Ley acoge la nomenclatura arancelaria NANDINA vigente. La Ley establece dicha metodología con el objeto de señalar de manera precisa los bienes a que se refiere.

Conforme con dicha no menclatura se han adoptado criterios de interpretación general sobre los bienes que comprenden una determinada partida arancelaria, así:

[…]

c) Cuando la Ley hace referencia a una partida arancelaria citando en ella los bienes en forma genérica, los que se encuentran comprendidos en la descripción genérica de dicha partida quedan amparados con la exclusión;

[…]

6 Concepto 0001 del 19 de junio de 2003.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

[…]

6 Concepto 0001 del 19 de junio de 2003.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

10

El pan a que se refiere la partida 19.05, como excluido es el horneado o cocido y producido a base principalmente de harinas de cereales, con o sin levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su preparación, ni el grado de cocción u horneado. Los demás productos de panadería, galletería o p astelería, los productos de sagú, yuca, achira, las obleas, los barquillos y demás corresponden al artículo 468 -1 del Estatuto Tributario y están sujetos al impuesto sobre las ventas a la tarifa del siete por ciento (7%).

De acuerdo con lo anterior el pan puede ser: pan francés, integral, de piña, de molde, de uvas, etc., roscón, mogolla, calados, pan de maíz, pan de queso, pan de coco, pan de especias, tostadas, pan de gluten, pan ácimo” (Se resalta).

Según lo anterior, la misma doctrina oficial de la Administración ha considerado que el pan excluido de IVA de que trata el artículo 424 del E.T. se refiere a los que cuentan con ingredientes adicionados, siempre que el bien final sea producido principalmente a base de harinas de cereales, es decir, que la harina de cereal corresponda a su ingrediente principal, o de mayor proporción.

que cuentan con ingredientes adicionados, siempre que el bien final sea producido principalmente a base de harinas de cereales, es decir, que la harina de cereal corresponda a su ingrediente principal, o de mayor proporción.

Justamente, en el Concepto No. 13695 del 31 de mayo de 2016, para interpretar el alcance de la exclusión de IVA consagrada para la arepa de maíz en el mismo artículo 424 del E.T., la DIAN concluyó que la norma se refirió al pan horneado o cocido bajo la expresión “ producido a base principalmente de” significando que la adición de otros elementos no implica que se encuentre gravado con IVA, como quiera que el lenguaje del legislador previó la posibilidad de adicionar otros ingredientes siempre que resulten accesorios al elemento principal, en el caso del pan, la harina de cereales7:

“Se resalta que la partida arancelaria 19.05 al referirse al pan horneado o cocido utilizó la forma “producido a base principalmente de”, expresión similar a la empleada en el Decreto 1724 (sic) de 2013 artículo 2, frente a la exclusión de la arepa de maíz donde se estableció “producida a base de”, lo cual no implica que el hecho de que en la segunda expresión no se incluyera el adverbio “principalmente” permita concluir que existe una diferencia justificable para dar un tratamiento disímil al pan horneado y cocido frente a la arepa de maíz, por el contrario como se indicó anteriormente al usar la locución preposicional “a base de” se entiende que ella incluye que lo

7 Concepto DIAN No. 13695 del 31 de mayo de 2016.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

locución preposicional “a base de” se entiende que ella incluye que lo

7 Concepto DIAN No. 13695 del 31 de mayo de 2016.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

11 expresado a continuación “se t oma como fundamento o componente principal” en este caso del maíz.

Finalmente, es importante indicar que la inclusión de la arepa de maíz en la partida arancelaria 19.05 no puede ser vista de forma desarticulada a lo establecido en la misma, por el contr ario la expresión “incluida la arepa de maíz” queda contenida en las reglas de esta partida, razón adicional a la planteada desde la interpretación gramatical para indicar que la adición de otros elementos no implica que ella se encuentre gravada con IVA”.

En suma, según la interpretación del artículo 424 del E.T. sobre la exclusión del impuesto sobre las ventas previsto para el pan, se entiende que la redacción de la ley permite inferir que la exclusión referida opera sobre el pan horneado o cocido a base de harinas de cereales como el componente principal en los ingredientes empleados para su producción.

3. CASO CONCRETO.

3.1 LO PROBADO8.

En el asunto bajo examen, se encuentran probados los siguientes hechos:

Copia del Registro Único Tributario de la sociedad MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S., donde consta como actividad económica la CIIU 4631comercio al por mayor de productos alimenticios-.

Copia del Registro Único Tributario de la sociedad MACS Comercializadora y Distribuidora S.A.S., donde consta como actividad económica la CIIU 4631comercio al por mayor de productos alimenticios-.

Declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2015 a cargo de la demandante, presentado mediante formulario No. 3001617027182, en el cual liquidó como saldo a pagar la suma de $10.148.000.

Requerimiento Especial No. 082382017000009 del 20 de diciembre de 2017 proferido por la DIAN, donde propuso a la demandante modificar la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año 2015, reclasificando la suma de $324.249.000 declarada como ingresos por operaciones excluidas al renglón de ingresos por operaciones gravadas.

8 Antecedentes administrativos contenidos en el índice 9 del proceso en la plataforma SAMAI.EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

12

Respuesta al reque rimiento especial anterior presentado por la demandante el 22 de marzo de 2018, con los mismos argumentos planteados con la demanda.

Liquidación Oficial de Revisión No. 082412018000006 del 03 de septiembre de 2018, por medio de la cual se modificó la decl aración del impuesto sobre las ventas del 6º bimestre de la vigencia 2015, así:

CONCEPTO PRIVADA LIQUIDACIÓN OFICIAL Ingresos brutos por operaciones gravadas a la tarifa general

ventas del 6º bimestre de la vigencia 2015, así:

CONCEPTO PRIVADA LIQUIDACIÓN OFICIAL Ingresos brutos por operaciones gravadas a la tarifa general $626.346.000 $950.595.000 Ingresos brutos por operaciones excluidas $829.755.000 $505.506.000 Total impuesto generado por operaciones gravadas $101.470.000 $153.350.000 Saldo a pagar del periodo fiscal $23.624.000 $78.204.000 Retenciones por IVA que le practicaron $16.176.000 $16.176.000 Saldo a pagar por impuesto $10.148.000 $62.028.000 Sanciones $0 $51.880.000 Total saldo a pagar $10.148.000 $113.908.000

La anterior decisión se fundamentó en los siguientes argumentos:

“En la revisión del contenido de los productos que se suministran en la ejecución de los contratos, se pudo detectar que dentro de los ingredientes del pan blanco o blando se encuentran Grasa vegetable comestible, Emulsificantes (Mono y Diglicéridos), Conservante (Propionato de Calcio), Enzimas Fungales y/o Bacterianas, los cuales son a dicionales a las características que debe tener el pan para ser excluido de IVA de acuerdo al Artículo 38 de la Ley 1607 de 2012 (Modificatorio del artículo 424 del ET), adicionalmente, en el empaque se estipula que estos productos fueron elaborados en equipos donde se procesa huevo y leche.

[…]

De la anterior disposición, su interpretación y aplicación como toda norma exceptiva es de carácter restrictivo y se limita a lo taxativamente señalado en la ley. Por lo tanto, la exclusión de pan al que se le adicione otros

[…]

De la anterior disposición, su interpretación y aplicación como toda norma exceptiva es de carácter restrictivo y se limita a lo taxativamente señalado en la ley. Por lo tanto, la exclusión de pan al que se le adicione otros elementos no aplica (…)

Así mismo, toda vez que el artículo en comento no incorpora la fórmula “sin importar su contenido” o similar; no es viable jurídicamente afirmar que productos de la partida arancelaria 19.05 a los que se adicionen al imentos como frutas, lácteos, carnes y otros, se encuentren exentos del citado tributo. Habrá de entenderse que los términos “pan” y “arepa” a los que seEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

13 hace alusión deben contextualizarse en su sentido propio y no en uno lato, que da cabida a innumerables especies de piezas”.

Recurso de reconsideración interpuesto el 02 de noviembre de 2018 por la sociedad demandante contra el acto de liquidación.

Resolución No. 322362019000024 del 01 de octubre de 2019, por medio de la cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la liquidación oficial.

Copia de los contratos de suministro suscritos entre la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a través de sus regionales, y la demandante, como contratista, con el objeto de suministrar productos de panadería.

Copia del concepto técnico realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros

Fuerzas Militares, a través de sus regionales, y la demandante, como contratista, con el objeto de suministrar productos de panadería.

Copia del concepto técnico realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros de Alimentos, a través de su directora técnica Gloria Marcela Cabrejo Moreno, donde se extrae lo siguiente:

1. ¿Qué función cumplen los siguientes elementos dentro de la elaboración de panes, principalmente en los panes salados, pan tajado y mogolla?

Grasa vegetal comestible. Emulsionante (Mono y Diglicéridos) Conservantes (propinato de calcio) Enzimas fungales y/o bacterianas

Respuesta

Los ingredientes utilizados en la elaboración del pan mencionados en su consulta se encuentran regulados por el Codex Alimentarius, son ingredientes comunes y sus funciones tecnológicas se encuentran definidas en el punto 5 de este concepto técnico (…)

2. ¿La utilización de esos ingredientes transforma al pan elaborado en algún otro tipo de alimento?

Respuesta

[…]

Nótese que existen variaciones porcentuales en la utilización de ingredientes, que pueden hacer que el pan tenga otra denominación, sinEXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2020-00085-00

DEMANDANTE: MACS COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

14 dejar de ser un tipo de pan tal como se puede ver en el Numeral 6. del presente concepto técnico (…)

Por otro lado, las diferentes combinaciones de ingredientes permiten que se obtenga un producto terminado diferente, sin dejar de ser pan tal y como se observa a lo largo de este concepto técnico.

presente concepto técnico (…)

Por otro lado, las diferentes combinaciones de ingredientes permiten que se obtenga un producto terminado diferente, sin dejar de ser pan tal y como se observa a lo largo de este concepto técnico.

3. ¿Cuáles son los ingredientes principales para la elaboración de panes y en especial de los panes salados, pan tajado y mogolla?”

Respuesta

Se debe tener en cuenta las definiciones contempladas a en el presente concepto técnico, particularmente el literal 6, que aclara cuales son los ingredientes principales así:

Pan Producto alimenticio resultante de la f ermentación y horneo de una mezcla básica de harina de trigo, agua, sal y levadura, que puede contener otros ingredientes, y/o aditivos permitidos por la legislación vigente.

[…]

Así