TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00189-00-(13-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA NRD No. 034

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad Termotasajero S.A. E.S.P., quien actúa por intermedio de apoderad o judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA: Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial SSPD20195340023166 del 25 de julio de 2019, considerando las nulidades incurridas en su expedición.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD20195340023166 del 25 de julio de 2019, considerando las nulidades incurridas en su expedición.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD20195300048875 del 07 de noviemb re de 2019, por medio de la cual se resolvióEXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

2 el recurso de reposición presentado contra la Liquidación Oficial citada en la pretensión primera, con base en las nulidades aquí expuestas.

TERCERA: Que se declare la nulidad total de la Resolución SSPD20195000054535 del 28 de noviembre de 2019, a través de la cual se resolvió el correspondiente recurso de apelación, proferida por la Superintendencia de

Servicios Públicos Domiciliarios.

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, que se devuelva a mi representada el valor de $760.540.000 pagado por concepto de contribución especial junto con los intereses correspondientes.

QUINTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable a la demandada de los perjuicios patrimoniales generados a mi representada en virtud de los act os administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones.

SEXTA: Condenar a La Nación a pagar a mi representada la indemnización

representada en virtud de los act os administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones.

SEXTA: Condenar a La Nación a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que se aprobada en el presente proceso.

SÉPTIMA: Condenar a La Nación a pagar las costas del presente proceso.

Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En caso de no acceder a una o varias de las pretensiones principales objeto de la presente demanda, se solicita como pretensiones subsidiarias las siguientes:

PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto se prueba que, como se señaló en el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el valor real a determinar por concepto de contribución especial asciende, aplicando las reglas jurisprudenciales, a la suma de $190.721.000.

SEGUNDA: En consecuencia, que se ordene la devoluc ión de la suma de $569.819.000 más los intereses correspondientes, en razón de los mayores valores pagados tomando lo ordenado en los actos demandados.

TERCERA: No condenar en costas a mi representada en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias”.

3. LOS HECHOS.

Mediante Resolución No. SSPD 20195340023166 del 25 de julio de 2019 , la entidad demandada liquidó oficialmente la contribución especial de servicios públicos domiciliarios a cargo de la demandante por el año 20 19, en la suma de

Mediante Resolución No. SSPD 20195340023166 del 25 de julio de 2019 , la entidad demandada liquidó oficialmente la contribución especial de servicios públicos domiciliarios a cargo de la demandante por el año 20 19, en la suma de $760.540.000.EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

3 Contra esa decisión la contribuyente interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.

Con Resoluciones Nos. SSPD 20195300048875 del 07 de noviembre de 2019 y SSPD 2019000054535 del 28 de los mismos mes y año, se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, confirmando en su integridad el acto de liquidación oficial.

4. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Constitución Política: artículos 29, 83 • Ley 1437 de 2011: artículo 3º. • Ley 142 de 1994: artículo 85.

5. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La sociedad Termotasajero S.A. E.S.P., quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

De conformidad con la ley que contempla la contribución especial por la prestación

La sociedad Termotasajero S.A. E.S.P., quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

De conformidad con la ley que contempla la contribución especial por la prestación de servicios públicos domiciliarios, la base gravable est á integrada de manera exclusiva por los gastos de funcionamiento asociados al servicio, sin incluir los costos.

Ello fue desconocido por la entidad demandada al incluir rubros no contemplados en la ley ni con las características necesarias para ser considerados como gastos de funcionamiento, lo que implicó una determinación del tributo superior a la que legalmente correspondía.

Dicho de otro modo, no podía la Administración incluir cuentas del grupo 75 – costos de producción, ni los gastos de administración de la cuenta 51, porque la base gravable se sujeta única y exclusivamente a los gastos de funcionamiento,EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

4 amén de que no se demostró el faltante presupuestal para aplicar la excepción contenida en la ley.

Aunado a ello, hubo una indebida valoración probatoria al omitirse el análisis de cada erogación con el objeto de verificar si debía o no hacer parte de la base gravable de la contribución. Además, no tuvo en cuenta la Administración que los formatos en los cuales cada entidad prestadora de los servicios públ icos domiciliarios da a conocer sus gastos, son diseñados por la misma

gravable de la contribución. Además, no tuvo en cuenta la Administración que los formatos en los cuales cada entidad prestadora de los servicios públ icos domiciliarios da a conocer sus gastos, son diseñados por la misma Superintendencia y sobre éstos reposa su obligación de elucidar los conceptos que pueden integrar la base de la contribución.

Con los actos administrativos acusados se desconoce el pri ncipio de confianza legítima de la demandante, quien tenía certeza de que la contribución a su cargo solo estaría sujeta a los gastos de funcionamiento asociados al servicio, pero no a los que la demandada decidió incluir dentro de la base.

Finalmente, se advierte que la Resolución No. 20191000022815 del 16 de julio de 2019, en la cual se fundaron los actos demandados para liquidar la contribución del año 2019 a cargo de la actora, solo era aplicable a partir del año 2020, en tanto este tributo es de perio do y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, las normas que lo rigen comienzan a regir a partir del año siguiente en que se expide.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Mediante escrito allegado digitalmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en el libelo demandatorio, señalando lo siguiente:

Si bien los costos de producción comprenden erogaciones asociadas a la producción o prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de

producción o prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento.EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

5 En virtud del fundamento contable que tiene la base gravable, la Superintendencia debe establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar los prestadores de servicios públicos con base en la naturaleza del servicio y el monto de sus activos bajo la estricta sujeción a los principios de contabilidad generalmente aceptados.

En los nuevos marcos técnicos normativos la referencia al costo se elimin ó́ quedando solo aquella del gasto, reforzándose con ello la idea de que este cambio impactó la determinación de la base gravable de la contribución de acuerdo con el fundamento contable de la base. En efecto, no es posible afirmar prima facie que los conceptos que la Superservicios incluyó en la base para la liquidación de la contribución para la vigencia 2019 correspondan en su totalidad a lo que antes se conocía como “costos” o “gastos operativos”.

De modo que, las exclusiones de la base gravable que se reclaman no pueden ser definidas a partir de un catálogo de cuentas (criterio formal) sino que deben ajustarse a la necesaria relación entre la erogación y el servicio sujeto a inspección y vigilancia, en aplicación de un criterio material respecto del cual ha sido la propia

ser definidas a partir de un catálogo de cuentas (criterio formal) sino que deben ajustarse a la necesaria relación entre la erogación y el servicio sujeto a inspección y vigilancia, en aplicación de un criterio material respecto del cual ha sido la propia jurisprudencia quien ha sentado sus bases al expresar que “no hacen parte de dicha base, gastos que no sean de funcionamiento, o que siéndolo, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia”.

A partir de lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y de las reglas de interpretación jurisprudencial, el concepto “gastos de funcionamiento” es muy amplio en tanto que el de “gastos operacionales” es restringido. En efecto, los únicos “gastos operacionales” que la ley permite detraer, en ausencia de un faltante presupuestal -como es el caso que nos ocupa-, son: en las empresas del sector eléctrico las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, y para las empresas de los demás sectores los gastos de naturaleza similar a las compras de energ ía, a las compras de combustibles y a los pe ajes. Y solo esos rubros pueden adicionarse para cubrir los faltantes presupuestales.

Ello evidencia que los actos acusados son legales, al no haber incluido dentro de la base de la contribución los gastos expresamente excluidos por el legislador. Por el contrario, la base está compuesta de los necesarios para cubrir los gastos porEXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

6 el servicio sometido a vigilancia y, con ello, los faltantes presupuestales de la vigencia 2019.

C. ACTUACIÓN PROCESAL.

Con auto del 11 de diciembre de 2020 , se admitió la demanda ordenándose notificar a la entidad demandada.

Mediante proveído del 23 de septiembre de 2022, se admitió la reforma al libelo demandatorio, corriendo traslado la contraparte para lo pertinente.

Por medio de auto del 09 de diciembre de 2022, se pr escindió de la audiencia inicial y de pruebas, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales, en virtud de lo establecido en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1 437 de 2011 y el canon 42 de la Ley 2080 de 2021.

D. ALEGACIONES FINALES.

Mediante escritos enviados digitalmente, ambas partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma.

E. MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto jurídico.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que la demanda se presentó en tiempo y que esta Corporación es competente para dictar sentencia en primera

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que la demanda se presentó en tiempo y que esta Corporación es competente para dictar sentencia en primera instancia, procede la Sala a emitir su decisión.

1. PROBLEMA JURÍDICO.EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

7 Se discute la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó la contribución especial a cargo de la sociedad Termotasajero S.A. E.S.P. por el año 2019, a saber:

• Liquidación Oficial No. SSPD 20195340023166 del 25 de julio de 2019. - Resolución No. SSPD 20195300048875 del 07 de noviembre de 2019, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior. - Resolución No. SSPD 20195000054535 del 28 de noviembre de 2019, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la liquidación oficial.

De los argumentos expuestos por las partes y según quedó establecido en la fijación del litigio, se colige que en esta instancia la litis se centra en establecer:

1.1. Si dentro de la base gravable para liquidar la contribución especial por la prestación de servicios públicos domiciliarios a cargo de la sociedad demandante

fijación del litigio, se colige que en esta instancia la litis se centra en establecer:

1.1. Si dentro de la base gravable para liquidar la contribución especial por la prestación de servicios públicos domiciliarios a cargo de la sociedad demandante por el año 2019, podían incluirse conceptos diferentes a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, o si, por el contrario, tal inclusión resulta ilegal y violatoria del principio de legalidad en materia tributaria.

2. MARCO JURÍDICO.

DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

Los servicios públicos han sido creados para satisfacer los fines mismos del Estado, encaminados a cubrir las necesidades de los ciudadanos dentro del marco del Estado Social de Derecho y es su deber asegurar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

La esencialidad de un servicio público incluye el control de la gestión de los prestadores de dichos servicios, y su alcance opera cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses ligados con el respeto, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales.EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

8

Las leyes 142 y 143 de 1994, junto con aquellas que las modific an o complementan, constituyen el régimen jurídico especial de los servicios públicos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

8

Las leyes 142 y 143 de 1994, junto con aquellas que las modific an o complementan, constituyen el régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios, extendiendo su alcance y aplicación para los servicios de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía p ública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”.

El régimen especial para los servicios públicos domiciliarios regula el control de gestión y resultados sobre las empresas o entidades que presten estos servicios, el cual ejerce la S uperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) 1, entidad sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la Nación 2, y a los límites anuales del crecimiento de sus gastos señalados por el Consejo de Política Económica y Social, de conformidad con lo dispuesto los artículos 370 de la Constitución Política y 84 de la Ley 142 de 1994, que rezan:

“Artículo 370 C.P. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administra ción y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

“Artículo 84 Ley 142 de 1994. RÉGIMEN PRESUPUESTAL. Las Comisiones y la Superintendencia están sometidas a las normas orgánicas del presupuesto general de la nación, y a los límites anuales de crecimiento de sus gastos que

“Artículo 84 Ley 142 de 1994. RÉGIMEN PRESUPUESTAL. Las Comisiones y la Superintendencia están sometidas a las normas orgánicas del presupuesto general de la nación, y a los límites anuales de crecimiento de sus gastos que señale el Consejo de Política Económica y Social.

En consonancia con tales normas, las comisiones y la superintendencia prepararán su presupuesto que prestarán a la aprobación del Gobierno Nacional”.

De suerte que tanto las personas prestadoras de servicios públicos, como aquellas que realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia.

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determinó los sujetos que pueden prestar dichos servicios, señalando como tales los siguientes:

• Las empresas de servicios públicos.

1 Ley 489 de 1998, artículo 38. Entidad descentralizada por servicios. 2 Decreto 111 de 1996.EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

9 • Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. • Los municipios cuando asuma n en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. • Los municipios cuando asuma n en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. • Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos. • Las entidades descentralizadas de cualquier o rden territorial o nacional, que presten cualquier servicio público, y cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones.

El artículo 85 3 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución con el objeto de recuperar los costos derivados del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia, dicha norma en su tenor literal para la época de los hechos establecía:

“Artículo 85. Contribuciones Especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por

y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia (…)”.

3 Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

10 Por su parte, el artículo 79.4 ibídem en cuanto a la s funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, establece:

“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos

“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

(…)

79.4. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta Ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda”.

De manera que la recuperación de costos se hace a través del reca udo de una contribución especial a cargo de las entidades vigiladas, por parte del ente de regulación o de control y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado que son puestos a disposición de la entidad a través de los estados financieros, a una tarifa máxima del 1%, que puede ser fijada de forma independiente por la Superintendencia.

En sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida dentro del expedient e No. 16650, el H. Consejo de Estado especificó lo que debe entenderse como gastos de funcionamiento sujetando su noción a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación” , excluyéndose de tal acepc ión a las erogaciones que no se hallen relacionadas

los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación” , excluyéndose de tal acepc ión a las erogaciones que no se hallen relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.

Por regla general, tampoco resulta viable considerar dentro de la base gravable de la contribución especial los costos de producción; sin embargo, en lo que refiere a las empresas del sector eléctrico, el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, vigente para la época de los hechos, permite incluir las compras de electricidad, de combustibles y peajes cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios necesite cubrir faltantes presupuestales. La misma inclusión podrá predicarse respecto de los gastos de naturaleza similar que seEXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

11 asocien con la actividad de las empresas de otros sectores, como en gas (natural o licuado de petróleo) y, acueducto, alcantarillado y aseo. Tal disposición prevé:

“Parágrafo 2°. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de

de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia”.

En virtud de lo ante rior y bajo el amparo de la facultad establecida en el citado artículo 79 de la misma codificación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución No. SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, para fijar la tarifa de la co ntribución especial correspondiente al año fiscal 2019, que se halla a cargo de las entidades o empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Dentro de la base para calcular la contribución por los servicios de energía eléctrica, gas y, acueducto, alcantarillado y aseo, la SSPD incluyó los conceptos de “gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a inspección, vigilancia y control, y los gastos operativos a que alude el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”, dentro de los cuales se encuentran:

• Gastos de administración, menos las exclusiones señaladas en el mismo acto administrativo, esto es, “impuestos tasas y contribuciones, deterioro, depreciación, amortización, provisiones, ajuste por diferencia en cambio, impuesto a las ganancias corrientes, impuesto a las ganancias diferido y, licencias, contribuciones y regalías”. - Compras en bloque y/o a largo plazo.

depreciación, amortización, provisiones, ajuste por diferencia en cambio, impuesto a las ganancias corrientes, impuesto a las ganancias diferido y, licencias, contribuciones y regalías”. - Compras en bloque y/o a largo plazo. - Compras en bolsa y/o a corto plazo. - Uso de líneas, redes y ductos. - Gas combustible. - Carbón mineral.

• ACPM, Fuel y Oil.

Esa decisión se fundó en el faltante presupuestal derivado del recaudo insuficiente del tributo, aplicando para tal efecto lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.EXPEDIENTE No.: 25000-23-37-000-2020-00189-00

DEMANDANTE: TERMOTASAJERO S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

12

Para el año 2019, la contribución especial a que se encue ntran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios se fijó en el 1% correspondiente a los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio y a los gastos operativos a que alude el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Servicio Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2018.

3. ANÁLISIS DE LA SALA.

En el caso in examine, se halla demostrado que mediante Resolución No. SSPD 20195340023166 del 25 de julio de 2019 , la entidad demandada determinó a

3. ANÁLISIS DE LA SALA.

En el caso in examine, se halla demostrado que mediante Resolución No. SSPD 20195340023166 del 25 de julio de 2019 , la entidad demandada determinó a cargo de la sociedad actora la contribución especial por el servicio de energía eléctrica correspondiente al año 2019, cuantificándola en la suma de $760.540.000, cuya base gravable está compuesta, además de los gastos de funcionamiento previstos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por las erogaciones por concepto de “gastos de administración, compras en bloque y/o a corto plazo, carbón mineral y ACPM fuel Oil”.

Para sustentar lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hizo alusión a los considerandos establecidos en la Resolución No. SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, acto general que determinó los criterios para adoptar la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, invocándose para tal efecto la excepción prevista en el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que permite adicionar gastos operativos en aquellos eventos en los