TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00549-00-(25-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá D.C.; veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 25000-2337-000-2020-00549-00

DEMANDANTE: REDETRANS S.A.

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES – DIAN

ASUNTO: SANCIÓN POR NO DECLARAR

SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA

La sociedad REDETRANS S.A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolución Sanción 312412019000060 del 04 de abril de 2019 y la Resolución 992232020000022 del 30 de marzo de 2020 , por medio de los cuales la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN impuso sanción por no presentar declaración de retención en la fuente del segundo mes del año 2016.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Sanción por no declarar la Retención número 312412019000060 de fecha 2019/04/04 - período 02 año 2016 expedida por la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

2. Que se declare la nulidad de la Resolución número 992232020000022 de fecha 30 de marzo de 2020 originada por la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas

2. Que se declare la nulidad de la Resolución número 992232020000022 de fecha 30 de marzo de 2020 originada por la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por medio de la cual se decide Recurso de Reconsideración radicado con el número 000E2019018752 fecha 2019/06/04.

3. Que como consecuencia, se restablezca el derecho que le asiste a la demandante, ordenando que no está obligada a pagar dicha sanción.

HECHOS

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

1. El 25 de septiembre de 2018, la DIAN emitió Emplazamiento para Declarar 312382018000109, en el que se propuso la sanción dispuesta en el artículo 643 del ET, por valor de $922.921.000.EXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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SANCIÓN POR NO DECLARAR

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2. El demandante tuvo la voluntad de cancelar las obligaciones pendientes con la DIAN, entre la s cuales se encontraba la correspondiente a la retención en la fuente del segundo periodo del año 2016. No obstante, en virtud del proceso de reorganización empresarial, no pudo disponer del dinero para cancelar la declaración radicada el 18 de octubre de 2018, liquidada en $286.832.000.

3. La Administración profirió Resolución Sanción 312412019000060 del 04 de abril de 2019 por no presentar declaración de retención en la fuente, por el valore referido en el acto previo.

3. La Administración profirió Resolución Sanción 312412019000060 del 04 de abril de 2019 por no presentar declaración de retención en la fuente, por el valore referido en el acto previo.

4. El 30 de marzo de 2020, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, profirió la Resolución 992232020000022 por medio de la cual confirmó la Resolución Sanción. Acto que se notificó por edicto el 13 de julio de 2020.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte actora invoca como normas violadas:

• Artículos 29, 121 y 363 de la Constitución Política - Artículos 643-3 y 716 del Estatuto Tributario

En síntesis, sustentó el concepto de la violación bajo los siguientes argumentos:

NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN Y APLICACIÓN INDEBIDA. ARTÍCULO

643-3 IBDEM. SANCIÓN POR NO DECLARAR.

Dijo que el artículo en mención pretende sancionar a “quien persiste en su incumplimiento de presentar la declaración de retenciones en la fuente” por lo tanto, como la sociedad radicó la respectiva declaración de retención en la fuente el 18 de octubre de 2018, no se encuentra tipificado e l reproche de la Administración Tributaria, como quiera que la intención de la contribuyente fue subsanar el error y presentar el denuncio privado.

Aunado a esto, refirió que se vio inhabilitada para pagar el valor liquidado por retención, ya que el 30 de agosto de 2018, se admitió el proceso de reestructuración

presentar el denuncio privado.

Aunado a esto, refirió que se vio inhabilitada para pagar el valor liquidado por retención, ya que el 30 de agosto de 2018, se admitió el proceso de reestructuración empresarial y se le embargaron las cuentas bancarias . Circunstancia que no fueEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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3 valorada por la Administración Tributaria, pese a referirse diferentes extractos jurisprudenciales que aceptan “que nadie está obligado a lo imposible”.

NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN. ARTÍCULO 643-3 IBIDEM. SANCIÓN POR

NO DECLARAR.

Arguyó que la DIAN tomó como base para calcular la sanción, la suma de $9.229.208.474, dentro de la cual se encuentra la provisión realizada por la compañía para cancelar los impuestos de renta y patrimonio de 2016 por valor de $322.551.072.

Con esto, aludió que la provisión no puede ser catalogado como un costo o gasto para la compañía, por ende, no puede ser incluido en la base para liquidar la respectiva sanción. Luego, concluyó que el monto para liquidar la sanción debió ser $8.995.687.402.

III. ENTIDAD DEMANDADA

La DIAN contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la sociedad . Objetó los cargos presentados por la parte demandante en los siguientes términos:

Explicó que, según lo reglado en el artículo 580-1 del ET, la declaración de retención

de la sociedad . Objetó los cargos presentados por la parte demandante en los siguientes términos:

Explicó que, según lo reglado en el artículo 580-1 del ET, la declaración de retención que se presenta sin pago se torna ineficaz, es decir , que por mandato legal y sin acto previo, no produce efecto legal alguno. Por lo tanto, para el caso, si bien la sociedad presentó la declaración de retención en la fuente 2016-2 el 18 de octubre de 2018, lo cierto es que la misma no nació a la vida jurídica, dado que nunca se canceló la obligación liquidada.

Adicionalmente, señaló que el vencimiento para declarar la retención de febrero de 2016 venció el 11 de marzo del mismo año, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 2243 de 2015. Sin embargo, la sociedad demandante nunca efectuó tal declaración; por lo tanto, se cometió el hecho sancionable tipificado en el numeral 3 del artículo 643 del ET, tal y como se explicó en los actos demandados. Motivo por el cual no se transgredió ningún derecho de la sociedad ac tora, por el contrario, la actuación se ciñó al procedimiento regulado en la Ley.EXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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Sobre la imposibilidad de cancelar la retención, manifestó que el dinero que debió ser trasladado al fisco no es propiamente un impuesto a cargo de la sociedad, sino un crédito fiscal de un tercero, por lo tanto, resulta improcedente aceptar la iliquidez de la sociedad como sustento para incumplir un deber formal, más aún cuando dicha

ser trasladado al fisco no es propiamente un impuesto a cargo de la sociedad, sino un crédito fiscal de un tercero, por lo tanto, resulta improcedente aceptar la iliquidez de la sociedad como sustento para incumplir un deber formal, más aún cuando dicha conducta constituye un hecho ilícito según lo dispone el artículo 402 del Código Penal.

Finalmente, alegó que para determinar la base de la sanción , la DIAN tom ó los gastos reportados por la misma demandante en el balance de prueba del mes de febrero que reposa en el expediente administrativo. Además, dentro de las cuentas 5199 de provisiones no se registró la suma que con la demanda se pretende disminuir.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En la oportunidad procesal, la parte demandante no presentó alegatos de cierre

A su turno, la parte demandada insistió en los argumentos de la contestación y afirmó que la legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada.

V. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, en atención a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

2. PROBLEMA JURÍDICOEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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2. PROBLEMA JURÍDICOEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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5 La litis se centra en examinar la legalidad de los actos a través de los cuales la DIAN impuso sanción por no declarar la retención en la fuente del periodo 3-2016 a la sociedad demandante, por la suma de $347.724.000.

A través de auto del 02 de marzo de 2023, el Despacho sustanciador determinó la fijación del litigio en los siguientes términos:

De los argumentos expuestos por las partes, en la demanda y en su contestación, se obtiene que en esta instancia los problemas jurídicos a resolver se concretan así:

Desconocimiento de las normas en que debería fundarse y falsa motivación , por aplicar indebidamente el artículo 643 -3 del Estatuto Tributario, por: (i) imponer la sanción sin tener en cuenta que la demandante presentó la declaración de la retención en la fuente el 18 de octubre de 2018 y liquidó la sanción por extemporaneidad correspondiente, pues antes no le había sido posible cumplir con la obligación por encontrarse incursa en un proceso de reorganización; (ii) liquidar el monto de la sanción sobre la base de $9.229.208.474 sin excluir la provisión correspondiente a los impuestos de renta y patrimonio por el período 2° del año gravable 2016.

3. ACERVO PROBATORIO

Del acervo probatorio, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

3.1. El 25 de septiembre de 2018, la DIAN profirió Emplazamiento para Declarar

3. ACERVO PROBATORIO

Del acervo probatorio, la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

3.1. El 25 de septiembre de 2018, la DIAN profirió Emplazamiento para Declarar 312382018000109 a la sociedad Red Especializada en Transporte REDETRANS S.A., para presentar la declaración de retención del periodo 022016, so pena de imponerse la sanción correspondiente. Acto que fue notificado el 27 de septiembre de 2018.

3.2. El 23 de octubre de 2018, el representante legal de la compañía dio respuesta al emplazamiento, e informó que, a través del formulario 350096630661712 del 18 de octubre de 2018, presentó la respectiva declaración con un saldo a pagar de $286.832.000, correspondiente a $143.416.000 de retención y 143.416.000 de sanción por extemporaneidad. En esta misma respuesta, dijo que la declaración se radicó sin pago, en la medida que se planeaba cancelar el 18 de diciembre de 2018.

3.3. La DIAN profirió Resolución 312412019000060 del 04 de abril de 2019, en laEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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6 cual sancionó a la sociedad demandante por un valor de $922.921.000, toda vez que no cumplió con el deber de presentar la declaración de retención del periodo 02 del año gravable 2016. Sanción que se impuso teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

(…)

(…)

vez que no cumplió con el deber de presentar la declaración de retención del periodo 02 del año gravable 2016. Sanción que se impuso teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

(…)

(…)

Este acto se notificó por correo del 16 de abril de 2019 , según guía

PC007891580CO.

3.4. A través de memorial 000E2019018758 del 04 de junio de 2019, la sociedad presentó recurso de reconsideración, y argumentó la imposibilidad de pago de la declaración de retención presentada, dado que se admitió a la compañía en un proceso de reorganización empresarial en el que se embargaron las cuentas bancarias de la misma. Pese a esto, dijo que la DIAN no puede desconocer que sí presentó la declaración en respuesta al emplazamiento para declarar.

3.5. Mediante Resolución 992232020000022 del 30 de marzo de 2020 , la Subdirección de Gestión Jurídica resolvió el recurso, confirmando en suEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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7 integralidad la actuación administrativa, toda vez que en el caso se sanciona el no cumplimiento del deber formal y sustancial de declarar y pagar la retención a la cual, por ley, estaba obligado. Este acto se notificó por edicto desfijado el 10 de julio de 2020.

4. RÉGIMEN JURÍDICO

4.1. RETENCIÓN EN LA FUENTE.

La retención en la fuente es un mecanismo que facilita, acelera y asegura el recaudo

10 de julio de 2020.

4. RÉGIMEN JURÍDICO

4.1. RETENCIÓN EN LA FUENTE.

La retención en la fuente es un mecanismo que facilita, acelera y asegura el recaudo anticipado, parcial o total, de un tributo en la misma vigencia fiscal que se causa 1; para esto, el legislador obliga a una persona natural o jurídica a detraer un porcentaje sobre los pagos o abonos en cuenta que realiza a los sujetos con quien entabla relaciones económicas.

Descendiendo en el caso, a través de la Ley 1430 de 2010 se introdujo el artículo 580-1 al Estatuto Tributario, y con ello se instituyó el concepto de ineficacia de los denuncios de retención en la fuente sin pago (antes de la Ley 1819 de 2016), así:

ARTÍCULO 580-1. INEFICACIA DE LAS DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE PRESENTADAS SIN PAGO TOTAL. <Artículo adicionado por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

Lo señalado en el inciso anterior no se aplicará cuando la declaración de retención en la fuente se presente sin pago por parte de un agente retenedor que sea titular de un saldo a favor igual o superior a ochenta y dos mil (82.000) UVT susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha

el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente. Para tal efecto el saldo a favor debe haberse generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente por un valor igual o superior al saldo a pagar determinado en dicha declaración.

El agente retenedor deberá solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la compensación del saldo a favor con el saldo a pagar determinado en la declaración de retención, dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente.

Cuando el agente retenedor no solicite la compensación del saldo a favor oportunamente o cuando la solicitud sea rechazada la declaración de retención en la fuente presentada sin pago no producirá efecto legal alguno, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare.

La declaración de retención en la fuente que se haya presentado sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, producirá efectos legales, siempre y cuando el pago de la retención se efectúe o se haya efectuado dentro del plazo fijado para ello en el ordenamiento jurídico.

1 La definición y objetivo de la retención se reguló en los artículos 365 y 367 del Estatuto TributarioEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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8 Las declaraciones diligenciadas a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que no se presentaron ante las entidades autorizadas para recaudar, se tendrán como presentadas siempre que haya ingresado a la administración tributaria un recibo oficial de pago atribuible a los conceptos y periodos gravables contenidos en dichas declaraciones.

entidades autorizadas para recaudar, se tendrán como presentadas siempre que haya ingresado a la administración tributaria un recibo oficial de pago atribuible a los conceptos y periodos gravables contenidos en dichas declaraciones.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para dar cumplimiento a lo establecido por el presente artículo, verificará que el número asignado a la declaración diligenciada virtualmente corresponda al número de formulario que se incluyó en el recibo oficial de pago.(…)

En consecuencia, las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total se tornan ineficaces, sin necesidad de auto que así lo declare. No obstante, se previó una primera excepción en los casos en que el agente retenedor sea titular de un saldo a favor igual o superior a 82.000 UVT, susceptible de compensar con el saldo a pagar de la respectiva declaración de retención en la fuente, supuesto en el que, además, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

• Que el sal do a favor se haya generado antes de la presentación de la declaración de retención en la fuente. • Que el valor del saldo a favor sea igual o superior al saldo a pagar determinado en la declaración de retención en la fuente y, • Que el agente retenedor solici te la compensación dentro de los seis meses (6) siguientes a la presentación de la respectiva declaración de retención en la fuente. • la compensación sea autorizada por la Administración, pues, si no se presentó dentro del término se rechazó la compensación , las declaraciones siguen siendo ineficaces, sin necesidad de acto.

Como segunda excepción, en el inciso 5 del artículo 580-1 se dispuso la declaración anticipada, esto ocurre cuando antes del vencimiento, el agente retenedor

siguen siendo ineficaces, sin necesidad de acto.

Como segunda excepción, en el inciso 5 del artículo 580-1 se dispuso la declaración anticipada, esto ocurre cuando antes del vencimiento, el agente retenedor presentaba el denuncio sin pago, pero la consignación total se efectuaba dentro del plazo fijado para declarar.

4.2. SANCIÓN POR NO DECLARAR

El Estatuto Tributario establece la sanción por no declarar a quien, estando obligado a cumplir el deber formal, omite presentar el denuncio rentístico. Al respecto, resulta oportuno aclarar que para expedir la resolución sanción no se requiere de la formulación de un pliego de cargos, como acto preparatorio; ya que, al ser unEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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9 procedimiento especial, este debe estar precedido por el emplazamiento mediante el cual se conmine a quien no presentó su declaración tributaria . Así lo dispone el artículo 715, ib, que reza:

ARTÍCULO 715. EMPLAZAMIENTO PREVIO POR NO DECLARAR. Quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por

de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión.

El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, en los términos previstos en el artículo 642

El artículo 716 del ET, por su parte, precisa cuáles son las consecuencias legales que genera persistir en la omisión de presentar la declaración, así:

ARTÍCULO 716. CONSECUENCIA DE LA NO PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN CON MOTIVO DEL EMPLAZAMIENTO. Vencido el término que otorga el emplazamiento de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643.

En razón a lo anterior, la falta de presentación de la declaración tributaria a que está obligado el contribuyente renuente a hacerlo, después de haber sido conminado a ello mediante un emplazamiento, da lugar a dos procedimientos administrativos diferentes pero relacionados: por una parte, la imposición de una sanción por no declarar; y por otra, la expedición de una liquidación oficial de aforo. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado2:

“En virtud de los principios de eficiencia, celeridad, efica cia y economía, el emplazamiento para declarar se instituye, además, como un mecanismo para persuadir al contribuyente para que presente la declaración so pena de la sanción y de la liquidación de aforo. Por el emplazamiento para declarar, se conmina al contribuyente a pagar una sanción menos onerosa que la prevista por no declarar, esto es, la sanción por extemporaneidad.

liquidación de aforo. Por el emplazamiento para declarar, se conmina al contribuyente a pagar una sanción menos onerosa que la prevista por no declarar, esto es, la sanción por extemporaneidad.

Conviene recordar que la omisión de presentar la declaración tributaria es el hecho que sirve de fundamento para iniciar dos actuaciones administrativas: una para imponer la sanción y otra para formular liquidación de aforo.

De manera que si el contribuyente decide no declarar, la administración puede iniciar la actuación administrativa prevista para imponer la sanción por no d eclarar y, posteriormente, la prevista para formular la liquidación de aforo, en ambos casos, previo emplazamiento para declarar.”

Ahora bien, en lo que respecta al procedimiento sancionatorio, el artículo 643 del Estatuto Tributario, dispone:

2 Consejo de Estado, Sección Cuarta. S entencia del 26 de julio de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Expediente 20666.EXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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ARTÍCULO 643. SANCIÓN POR NO DECLARAR. Los contribuyentes, agentes retenedores o responsables obligados a declarar, que omitan la presentación de las declaraciones tributarias, serán objeto de una sanción equivalente a: (…)

3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que

3. En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por ciento (10%) de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.

(…)

PARÁGRAFO 1o. Cuando la Administración Tributaria disponga solamente de una de las bases para practicar las sanciones a que se refieren los numerales de este artículo, podrá aplicarla sobre dicha base sin necesidad de calcular las otras.

PARÁGRAFO 2o. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción inicial mente impuesta por la Administración Tributaria, en cuyo caso, el contribuyente, responsable o agente retenedor deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad que se debe liquidar con posterioridad al emplazamiento previo por no declarar. (Subraya de la Sala)

De la normativa en comento se extrae que la sanción por no declarar la retención corresponde al valor mayor de: i) el 10% de los cheques girados u otros medios de pago canalizados, o ii) 10% de los costos y gastos que determine la Administración

De la normativa en comento se extrae que la sanción por no declarar la retención corresponde al valor mayor de: i) el 10% de los cheques girados u otros medios de pago canalizados, o ii) 10% de los costos y gastos que determine la Administración Tributaria, o iii) al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración presentada.

5. ANÁLISIS DEL CASO

5.1. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE RETENCIÓN PRESENTADA SIN

PAGO.

Al respecto, la sociedad considera que la DIAN erró al tener por no presentada la declaración de retención del segundo periodo de 2016, ya que esta sí se radicó el 18 de octubre de 2018, por tanto, la compañía tuvo la intención de cumplir con este deber formal.

Valga advertir que no está en discusión la obligación de REDETRANS para presentar y pagar la respectiva declaración de retención, pues verificada la contabilidad de la sociedad se encontró que en el mes de febrero de 2016 practicó retenciones por valor de $143.416.000, suma que registró en la cuenta PUC 2365 yEXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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11 corresponde, entre otras cosas a pagos laborales, arrendamientos y compras realizadas en el periodo. Aunado a esto, según lo dispue sto en el artículo 35 del Decreto 2243 de 2015, dicha d eclaración debió presentarse hasta el 11 de marzo de 2016.

Revisado el plenario, la compañía no presentó dentro del plazo antedicho la

Decreto 2243 de 2015, dicha d eclaración debió presentarse hasta el 11 de marzo de 2016.

Revisado el plenario, la compañía no presentó dentro del plazo antedicho la declaración respectiva y solo hasta el 18 de octubre de 2018, en respuesta al emplazamiento para declarar, radicó su denuncio con un saldo a pagar de $286.832.000; sin embargo, no efectuó el pago de la retención declarada ($143.416.000), ni la sanción ($143.416.000). Aspecto que tampoco es objeto de disputa entre las partes.

Ahora bien, para zanjar el argumento de la parte actora, debe tenerse en cuenta que, si bien la retención se asocia a un mecanismo procedimental de recaudo, lo cierto es que instituye una obligación sustancial a cargo del agente retenedor, consistente en trasladar de manera oportuna las sumas que debió recaudar como importes tributarios a las arcas del Estado 3. Para tal fin, se generan unos deberes formales que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación sustancial y cuyo incumplimiento constituye una infracción sujeta a sanciones.

Aunado a esto, pese a que la doctrina4 separe el deber formal y sustancial del hecho generador, esto no implica que prepondere uno sobre el otro, pues existe una relación con el cumplimiento de los deberes formales y la materialización de las obligaciones sustanciales de los responsables, máxime cuando se trata del pago de las retenciones en la fuente, pues como se aludió en el marco jurídico, el no trasladar las sumas retenidas resta eficacia a la declaración.

En este sentido, el artículo 376 del Estatuto Tributario establece la obligación d e

las retenciones en la fuente, pues como se aludió en el marco jurídico, el no trasladar las sumas retenidas resta eficacia a la declaración.

En este sentido, el artículo 376 del Estatuto Tributario establece la obligación d e consignar el valor de las retenciones que debieron ser efectuadas, toda vez que las mismas no forman parte del patrimonio del agente retenedor5, sino que son dineros del fisco que temporalmente reposan en su poder. En cuanto a la obligación de

3 Al punto, el agente no solo responde por el valor retenido, sino que además es responsable del valor que estaba obligado a retener y no lo hizo, tal y como lo señala el artículo 370 de ET. 4 “En materia tributaria los deberes formales tributarios no son accesorios, puesto que pueden ser independientes de las obligaciones sustanciales y además cada uno tiene su propio régimen de responsabilidad por incumplimiento”(Marín ; 2010. pp. 308-309) 5 Claro está que pueden ser dineros que debe asumir el agente ret enedor cuando omite realizar la retención al responsable del impuesto.EXPEDIENTE 25000-2337-000-2020-00549-00

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12 pago, la Corte Constitucional en sentencia C102 -15 que analizó la constitucionalidad de la Ley 1430 de 2010, dijo:

[El] pago constituye una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria de declarar. El pago es, entonces, una condici ón concomitante con la obligación de declarar la retención en la fuente (…) La obligación de pagar que resulta exigible de los agentes retenedores se refiere a una

obligación tributaria de declarar. El pago es, entonces, una condici ón concomitante con la obligación de declarar la retención en la fuente (…) La obligación de pagar que resulta exigible de los agentes retenedores se refiere a una obligación propia del desarrollo de una función pública que la ley les encomienda, que es la de retener para el fisco los impuestos pagados en la fuente por tales contribuyentes. De tal modo, el fundamento constitucional de dicha obligación no es el contemplado en el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución, según el cual es deber de las per sonas y de los ciudadanos “[c] ontribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.” Por el contrario, su fundamento constitucional se encuentra, por una parte, en el principio de eficiencia tributaria, contemplado en el artículo 363 de la Carta, y en el artículo 210 constitucioanl, que dispone que “[l]os particulares pueden cumplir fun ciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”

Y sobre la ineficacia la Corte Constitucional refirió:

[L]a ineficacia es un atributo o característica de determinados hechos, actos, o normas, según la cual estas no son susceptibles de pro ducir efectos. Sin embargo, es necesario distinguir entre dos tipos distintos de ineficacia: la ineficacia de hecho, y la