TA CUN - 25000-23-37-000-2020-00626-00-(31-08-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D. C., treintaiuno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Expediente: 25000-23-37-000-2020-00626-00

Demandante: Training Int. S.A.

Demandado: Dian Asunto: Retención en la fuente del CREE. 5.⁰ bimestre de 2016. Sanción por no declarar.

SENTENCIA ANTICIPADA

ANTECEDENTES

Demanda

La demandante en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó:

“1. Pretensiones:

1.1. Solicito al Honorable Tribunal, declarar la nulidad de la resolución sanción por no declarar n⁰ 900073, del 12 de septiembre de 2019, por un valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CUARENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE. ($391.042.000); mediante la cual se impuso sanción por no presentar la declaraci ón de retención mensual de autorretenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, periodo cinco (5) del año gravable 2016 a la sociedad TRAINING INT S.A. con NIT 830.126.365-1; así como de la Resolución

autorretenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, periodo cinco (5) del año gravable 2016 a la sociedad TRAINING INT S.A. con NIT 830.126.365-1; así como de la Resolución n⁰ 5882 del 31 de agosto de 2020, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución sanción por no declarar n⁰ 900073, del 12 de septiembre de 2019.

1.2. Como restablecimiento del derecho, solicito que se declare que no es aplicable la resolución sanción por no declarar n⁰ 900073, del 12 de septiembre de 2019, por cuanto ya se cumplió con la presentación oportuna de la declaración del impuesto para la equidad CREE del año gravable 2016, en la cual no hizo descuento alguno de autorretenciones declaradas por concepto de dicho impuesto.Exp. 25000-23-37-000-2020-00626-00 Training Int. S.A. vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 2 1.3. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 66 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

Normas violadas y concepto de la violación

Así pues, señala como normas violadas los artículos 2.⁰, 4.⁰, 6.⁰, 29, 83, 95, 228 y 363 de la Constitución Política ; 683 del ET; y 3.⁰, 42 y 138 del CPACA; 164, 165, 167, 173 y 176 del CGP, bajo el siguiente concepto de violación:

363 de la Constitución Política ; 683 del ET; y 3.⁰, 42 y 138 del CPACA; 164, 165, 167, 173 y 176 del CGP, bajo el siguiente concepto de violación:

1. Derogación de los fundamentos jurídicos de la sanción por no declarar las autorretenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016.

Resaltó que, el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, derogó el CREE, incluyendo la potestad de la Administración para aplicar las sanciones contempladas en el mismo y que fuesen compatibles con la naturaleza del impuesto. De modo que, para el 2018, año en que se le impuso la sanción por no declarar las autorretenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016 , los fundamentos jurídicos de la resolución sanción estaban derogados.

2. Carencia de objeto de la sanción por sanción por no declarar las autorretenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016.

Alegó que la sanción que se le impuso carecía de objeto, en la medida en que no presentó la declaración de autorretención en la fuente del 5.⁰ bimestre de 2016, pero tampoco registró dichas autorretenciones en su declaración del CREE por el año

2016. Por c onsiguiente, argumentó que su contraparte, al sancionarlo por no declarar las referidas autorretenciones, i nfringió el debido proceso por exceso de rigorismo; incurrió en una indebida valoración probatoria por desconocimiento de la verdad histórica; transgredió el principio de firmeza de la declaración del CREE por

declarar las referidas autorretenciones, i nfringió el debido proceso por exceso de rigorismo; incurrió en una indebida valoración probatoria por desconocimiento de la verdad histórica; transgredió el principio de firmeza de la declaración del CREE por no cuestionar su contenido para agregar las autorretenciones en la fuente del 5.⁰ bimestre de 2016; vulneró los principios de buena fe, seguridad jurídica y sustancia sobre la forma; ignoró que l a demandante no le generó ningún perjuicio al erario público; e incurrió en desviación del poder y falsa motivación.

Oposición

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, planteó la siguiente defensa:

1. Derogación de los fundamentos jurídicos de la sanción por no declarar las autorretenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016.Exp. 25000-23-37-000-2020-00626-00

Training Int. S.A. vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 3 Alegó que, para el 2016, año en que la demandante incurrió en la sanción por no declarar las autorretenciones del CREE, el artículo 37 de la Ley 1607 de 2012 y el parágrafo 1.⁰ del artículo 2.⁰ del Decreto 1828 de 2013, que regularon la obligación de auto rete ner el CREE estaban vigentes. De ahí que estuviese facultada para imponerle la referida sanción. Sumado a lo anterior, precisó que los actos administrativos demandados también se fundamentaron en los artículos 375, 376 y 382 del ET, que regulan la obligaci ón de practicar, declarar y pagar al Estado las

imponerle la referida sanción. Sumado a lo anterior, precisó que los actos administrativos demandados también se fundamentaron en los artículos 375, 376 y 382 del ET, que regulan la obligaci ón de practicar, declarar y pagar al Estado las auto retenciones, y en los artículos 715, 716 y 643 del ET, que regulan el procedimiento sancionatorio por no cumplir con el deber formal de declarar. En ese orden de ideas, defendió la existencia, vigencia y validez de los fundamentos jurídicos de los actos administrativos demandados.

2. Carencia de objeto de la sanción por sanción por no declarar las autorretenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016.

Adujo que, la obligación formal de declarar las auto retenciones del CREE contaba con un fundamento legal y teleológico diferente a la obligación formal de declarar el CREE. Sobre ese particular, puntualizó que, la autorretención en la fuente, al ser un mecanismo anticipado de recaudo del impuesto, implica ba que el dinero objeto de la auto retención pertenecía al erario público. En consecuencia, la demandante no estaba facultada para subsanar su omisión dejando de llevar las autorretenciones a su autoliquidación del CREE.

Alegatos de conclusión

La demandante alegó que la autorretención del CREE objeto de la sanción por no declarar ya no era exigible, pues las obligaciones principales de declarar y pagar el CREE habían adquirido firmeza. También calificó de inequitativo que le sancionasen por no declarar la s autorretenciones, pues perdió su derecho a solicitar en compensación y/o devolución el saldo a favor que se hubiese generado de haber

CREE habían adquirido firmeza. También calificó de inequitativo que le sancionasen por no declarar la s autorretenciones, pues perdió su derecho a solicitar en compensación y/o devolución el saldo a favor que se hubiese generado de haber declarado las mismas. Por último, insistió en los demás cargos de la demanda.

La demandada reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público no se pronunció en esta instancia del proceso.

CONSIDERACIONES

CompetenciaExp. 25000-23-37-000-2020-00626-00 Training Int. S.A. vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 4 Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia por disposición del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, anotándose que luego de surtir todas la s etapas procesales se procede a dictar la sentencia correspondiente, de acuerdo a la fijación del litigio, establecida en el auto del 27 de mayo de 2022.

Problema jurídico

Le corresponde a la Sala establecer la legalidad de: (i) la Resolución Sanción nro. 90073, del 12 de septiembre de 2019, por no declarar las autorretenciones en la fuente del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016; y (ii) la Resolución nro. 5882, del 31 de agost o de 2020, que confirmó el acto sancionatorio. A sí las cosas, se debe esclarecer si: (i) la derogatoria del impuesto CREE por el artículo 376 de la Ley 1819

de agost o de 2020, que confirmó el acto sancionatorio. A sí las cosas, se debe esclarecer si: (i) la derogatoria del impuesto CREE por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 tornó en inexistente s los fundamentos jurídicos de la sanción por no declarar las auto retenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016; y si (ii) el hecho de que la demandante no hubiese incluido las auto retenciones que no se practicó en su autoliquidación del CREE por el a ño gravable 2016, conlleva la pérdida de objeto de la sanción discutida.

1. Derogación de los fundamentos jurídicos de la sanción por no declarar las autorretenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016.

La demandante considera que la derogatoria del C REE conlleva la inexistencia de los fundamentos jurídicos de la sanción objeto del litigio. En cambio, la demandada alega que dicha normativa estaba vigente para el momento en que la demandante cometió el hecho sancionable y que por ese motivo el acto sanc ionatorio está debidamente fundamentado. Por consiguiente, le corresponde a la Sala definir si la derogatoria del impuesto CREE por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 tornó en inexistentes los fundamentos jurídicos de la sanción por no declarar las aut o retenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016.

El Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de marzo de 2023 (exp. 26520, CP: Wilson Ramos Girón), precisó que el artículo 363 de la Constitución proscribió los

El Consejo de Estado, en la sentencia del 23 de marzo de 2023 (exp. 26520, CP: Wilson Ramos Girón), precisó que el artículo 363 de la Constitución proscribió los efectos retroactivos de las disposiciones tributarias, al tiempo que el inciso 3.⁰ del artículo 338 ibídem determinó que el establecimiento de normas referidas a tributos de periodo comienza a regir a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Lo anterior, en aras de garantizar la seguridad jurídica de los obligados tributarios con la prohibición expresa de retrotraer los efectos de nuevas dispos iciones jurídicas a situaciones económicas y/o jurídicas concluidas o sobre hechos anteriores del periodo en curso.Exp. 25000-23-37-000-2020-00626-00 Training Int. S.A. vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 5 En ese sentido, el Consejo de Estado advirtió que, el efecto derogatorio que incorpore el efecto derogatorio que incorpore una nueva norma frente a un tributo mientras su período gravable no ha culminado no puede comportar la extinción de la obligación que nació mientras el dispositivo jurídico derogado tuvo vigencia, pues el efecto de la derogatoria es hacia futuro y, tratándose de tributos de período, su derogatoria no es inmediata a la fecha de su publicación o comunicación, sino al inicio del período siguiente en el que ya no perviviría la norma jurídica que regulaba el respectivo tributo o el elemento de la obligación tributaria derogada.

Habida cuenta de lo anterior, el Alto Tribunal manifestó que la derogatoria que

inicio del período siguiente en el que ya no perviviría la norma jurídica que regulaba el respectivo tributo o el elemento de la obligación tributaria derogada.

Habida cuenta de lo anterior, el Alto Tribunal manifestó que la derogatoria que efectuó la Ley 1819 de 2016 sobre el impuesto del CREE, cuyo período de causación no había culminado al momento de entrada en vigencia de la mencionada ley (29 de diciembre de 2016) no tuvo la entidad de modificar el régimen impositivo del referido impuesto en el mismo año de su entrada en vigor. Por ende, el Consejo de Estado concluyó que los contribuyentes del CREE por el año gravable 2016, estaban obligados a cumplir con sus obligaciones tributarias formales y sustanciales y que la Administración conservó sus potestades de gestión respecto de dicha vigencia fiscal.

Ahora bien, en el presente caso , la demandante discute que la derogatoria del CREE que efectuó la Ley 1819 de 2019, puntualmente, el artículo 26 de la Ley 1607 de 2012, que atribuía a la Administración la potestad para imponer sanciones por incumplir con las obligaciones propias del CREE, conlleva la carencia de fundamentación legal de la sanción. Sin embargo, se precisa que dicha derogatoria tuvo efectos a parir del periodo gravable 2017 y que para el periodo gravable 2016, siguiendo el razonamiento de la sentencia del 23 de marzo de 2023 (exp. 26520, CP: Wilson Ramos Girón) , la potestad sancionatoria a efectos del CREE de la Administración tuvo plenos efectos.

No prospera el cargo de la demanda.

2. Carencia de objeto de la sanción por sanción por no declarar las

CP: Wilson Ramos Girón) , la potestad sancionatoria a efectos del CREE de la Administración tuvo plenos efectos.

No prospera el cargo de la demanda.

2. Carencia de objeto de la sanción por sanción por no declarar las autorretenciones del CREE por el 5.⁰ bimestre de 2016.

La demandante sostiene que por no haber llevado las auto retenciones en la fuente del 5.⁰ bimestre de 2016 a su declaración del CREE por el año gravable 2016, conlleva la carencia de objeto de la sanción por no declarar dichas auto retenciones. En contraposición, la demandada alega que dichas obligaciones tienen fuentes legales y finalidades diferentes. En ese sentido, indica que las auto retenciones son sumas de dinero propiedad del erario público y que por ese motivo el incumplimiento del deber formal de declararlas no puede ser subsanado en los términos propuestos por su contraparte. Así las cosas, la Sala d ebe determinar si el hecho de que laExp. 25000-23-37-000-2020-00626-00 Training Int. S.A. vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 6 demandante no hubiese incluido las auto retenciones que no se practicó en su autoliquidación del CREE por el año gravable 2016, conlleva la pérdida de objeto de la sanción discutida.

Ahora bien, el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de marzo de 2016 (exp. 19888, CP: Carmen Teresa Ortiz D e Rodríguez) precisó que, dentro de la relación jurídica tributaria surgen dos clases de obligaciones, a saber: las obligaciones

Ahora bien, el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de marzo de 2016 (exp. 19888, CP: Carmen Teresa Ortiz D e Rodríguez) precisó que, dentro de la relación jurídica tributaria surgen dos clases de obligaciones, a saber: las obligaciones sustanciales y las obligaciones formales. Sobre el particular, explicó que, mientras las primeras se relacionan con la determinación y pago del tributo, las segundas tienen una naturaleza instrumental, en la medida en que facilitan las tareas de investigación, determinación y recaudo del tributo, sin que por ello pierdan su carácter autónomo frente a las primeras.

En ese orden de ideas, esta Subsección advierte que, en lo que respecta al impuesto sobre la renta para la equidad CREE coexistían diferentes tipos de obligaciones formales y sustanciales. Por una parte, se enc ontraba la obligación sustancial de contribuir con él CREE, que surgía con la realización del hecho generador regulado entre los artículos 20 y 23 de la Ley 1607 de 2012 . Por otra parte, se encontraba la obligación formal de declarar el CREE que se fundamentaba en el artículo 27 ibídem y sus respectivos decretos reglamentarios. Adicionalmente, el artículo 37 ejusdem indicaba que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer retenciones en la fuente con el fin de facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto. Mecanismo que fue regulado en el artículo 2.⁰ del Decreto 1828 de 2013.

Así pues, incumplir cada una de esas obligaciones acarrea efectos jurídicos diferentes. En lo referente a la falta de presentación de las declaraciones de

1828 de 2013.

Así pues, incumplir cada una de esas obligaciones acarrea efectos jurídicos diferentes. En lo referente a la falta de presentación de las declaraciones de autorretención en la fuente del CREE, el ordenamiento jurídico prevé la sanción del numeral 3.⁰ del artículo 643 del ET ( sentencia del 30 de septiembre de 2021 , exp. 25524, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Para desatar la litis, la Sala tiene por probados los siguientes hechos:

(i) Mediante el Emplazamiento para Declarar nro. 900088, del 03 de octubre de 2018, la Administración emplazó al demandante para que, dentro del término de 01 mes contado a partir de la notificación de dicho acto, cumpliese con su obligación de presentar la declaración de retención en la fuente del CREE por el periodo gravable 5.⁰ de 2016, so pena de que incurriese en el hecho sancionable regulado en el artículo 643 del ET.

(ii) En vista de que la demandante no regularizó su conducta ni se opuso al acto previo, la Administración profirió la Resolución Sanción por no Declarar nro. 900073,Exp. 25000-23-37-000-2020-00626-00 Training Int. S.A. vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 7 del 12 de septiembre de 2019, con fundamento en el numeral 3.⁰ del artículo 643 del ET, notificada el 17 de septiembre del mismo año.

(iii) Dicha decisión fue recurrida por la demandante, en el sentido de afirmar que el

del 12 de septiembre de 2019, con fundamento en el numeral 3.⁰ del artículo 643 del ET, notificada el 17 de septiembre del mismo año.

(iii) Dicha decisión fue recurrida por la demandante, en el sentido de afirmar que el fundamento jurídico de la sanción había desaparecido debido a que la Ley 1819 de 2016 derogó el artículo 26 de la Ley 1607 de 2012, que atribuía a la Dian la potestad de imponer sanciones por incumplir deber relacionados con el CREE.

(iv) En la Resolución nro. 5882, del 31 de agosto de 2020, la Administración confirmó el acto sancionatorio, pues la sanción por no presentar la declaración d e autorretención del CREE estaba vigente para el momento en que la demandante realizó la conducta tipificada en el numeral 3.⁰ del artículo 643.

Bajo ese contexto , advierte la Sala que, no está en discusión que la parte demandante incurrió en el hecho sancionable del numeral 3.⁰ del artículo 643 del ET, pues se demostró que no cumplió con su deber de presentar la declaración de autorretención en la fuente del 5.⁰ bimestre de 2016, pese a estar obligada a ello, y dicha decisión no fu e controvertida por la demandante . Por el contra rio, la demandante reconoce su omisión y argumenta que esta se subsana por el hecho de no haber llevado dichas retenciones a su denuncio privado.

Habida cuenta de lo anterior, la Sala resalta que la consecu encia jurídica que contempla el ordenamiento tributario para el incumplimiento del deber formal de declarar las auto retenciones del CREE es la sanción del numeral 3.⁰ del artículo

Habida cuenta de lo anterior, la Sala resalta que la consecu encia jurídica que contempla el ordenamiento tributario para el incumplimiento del deber formal de declarar las auto retenciones del CREE es la sanción del numeral 3.⁰ del artículo 643 del ET . En ese sentido, el hecho de no llevar dichas auto retenciones a la declaración del CREE, no constituye una causal admisible para subsanar dicha omisión, pues se insiste, la obligación formal declarar las auto retenciones es diferente a la obligación formal de declarar el CREE , y pretender omitir unas auto retenciones que sí se causaron no es una causal legalmente reconocida como eximente del hecho sancionatorio . En ese sentido, esta Sala concluye que la Administración aplicó adecuadamente las normas referentes a la obligación de auto retener el CREE y las consecuencias jurídicas previstas por incumplir el deber formal de declarar el CREE.

No prospera el cargo de la demanda.

Condena en costas

De conformidad con lo previsto en los numerales 1° y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta el criterio del Consejo deExp. 25000-23-37-000-2020-00626-00 Training Int. S.A. vs. Dian Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 8 Estado, según el cual solo procede condena en costas cuando aparezcan causadas y comprobadas, la Sala considera que en el presente caso no hay lugar a condena en costas, toda vez que no se encuentran probadas.

8 Estado, según el cual solo procede condena en costas cuando aparezcan causadas y comprobadas, la Sala considera que en el presente caso no hay lugar a condena en costas, toda vez que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: RECONOCER personería jurídica a Jannette Gómez Velásquez como apoderada de la parte demandada, según consta en poder visible a índice 26 de

Samai.

CUARTO: NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE esta providencia conforme el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, concordante con los artículos 2° y 8° de la Ley 2213 de 2022.

QUINTO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a los que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/.

SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Discutida y aprobada en la sesión realizada en la fecha.

(Firmado electrónicamente)

LUIS ANTONIO RODRÌGUEZ MONTAÑO

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

(Firmado electrónicamente)

LUIS ANTONIO RODRÌGUEZ MONTAÑO

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ AMPARO NAVARRO LÓPEZ

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.