TA CUN - 25000-23-37-000-2021-00144-00-(26-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Expediente: 25000-23-37-000-2021-00144-00

Demandante: Transelca S.A. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: Contribución especial del artículo 18 de la ley 1955 de 2019. Base gravable. Gastos financieros.

Sentencia Anticipada

Demanda

La sociedad Transelca S.A. E.S.P. en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó:

“Teniendo en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la presente demanda, respetuosamente formulamos a ustedes señores Magistrados las siguientes pretensiones:

2.1. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial Vigencia 2020, Radicado No. 20205340051116 de fecha 25 de agosto de 2020 (expediente 2020534260102544E), mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS liquidó a cargo de TRANSELCA S.A. E.S.P. NIT. 802.007.669-8, la contribución especial correspondiente al año

DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS liquidó a cargo de TRANSELCA S.A. E.S.P. NIT. 802.007.669-8, la contribución especial correspondiente al año gravable 2020, por valor de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES

CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL PESOS M.L. ($371.426.000.00).

2.2. Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos surgidos del silencio administrativo de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS respecto de los recursos de reposición y apelación presentados por TRANSELCA S.A. E.S.P. en contra de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial Vigencia 2020, Radicado No. 20205340051116 de fecha 25 de agosto de 2020 (expediente 2020534260102544E), con lo cual se agotó la sede administrativa de esta actuación.

2.4. Que como consecuencia de la nulidad de los Actos Administrativos mencionados en los numerales 2.1 y 2.2., se declare el restablecimiento delExp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 2 derecho a TRANSELCA S.A. E.S.P., y se ordene a la SUPERINTENDENCIA

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, restituir a TRANSELCA S.A.

E.S.P., la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS

DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, restituir a TRANSELCA S.A.

E.S.P., la suma de NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS M.L. ($94.774.519), correspondiente al mayor valor pagado por la Compañía por concepto de la contribución especial del año gravable 2020, calculada sobre conceptos que no hacen parte de la base gravable de la contribución, más los intereses por mora a que haya lugar.

Normas violadas y concepto de la violación

El demandante señala como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política; 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la ley 1955 de 2019; y 2. ◦ de la Resolución nro. SSPD 202010000 33335, del 20 de agosto de 2020, bajo el siguiente concepto de violación:

Alegó que la liquidación oficial, al incluir sus gastos financieros dentro de la base gravable de la contribución especial, infringió la normativa sobre la materia, que establece que se deben detraer los intereses devengados a favor de terceros independientes de la misma. También sostuvo que vulneró el artículo 338 de la Constitución Política, según el cual, es el Congreso de la República, quien tiene la facultad de modificar la base gravable del tributo. Por último, señaló que el acto administrativo incurrió en falta de motivación, pues no explicó los motivos por los cuales aplicó una base gravable diferente a la legal, ni probó que existiese dependencia con sus acreedores financieros.

Oposición

administrativo incurrió en falta de motivación, pues no explicó los motivos por los cuales aplicó una base gravable diferente a la legal, ni probó que existiese dependencia con sus acreedores financieros.

Oposición

La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, para el efecto, resaltó que la Corte Constitucional en las sentencias C -464 de 2020, C -484 de 2020 y C147 de 2021 declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la ley 1955 de 2019 , que reguló la base gravable de la contribución especial objeto del litigio y precisó que diferiría sus efectos en el sentido de respetar el cobro del tributo en 2020 por ser situaciones jurídicamente consolidadas. En ese sentido, argumentó que la liquidación de la contribución fue legal y que la situación jurídica de la demandante se consolidó.

Sin perjuicio de lo anterior, no defendió la inclusión de los gastos financieros en la base gravable de la contribución especial.

Alegatos de conclusión

La parte demandante reiteró en que era ilegal incluir sus gastos financieros en la base gravable de la contribución especial debido a que la normativa permite detraer los intereses devengados a favor de terceros.Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 3

La parte demandada insistió en que el Tribunal debe proferir un fallo coherente con los efectos que la Corte Constitucional atribuyó a la declaratoria de inexequibilidad

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 3

La parte demandada insistió en que el Tribunal debe proferir un fallo coherente con los efectos que la Corte Constitucional atribuyó a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la ley 1955 de 2019.

El Ministerio Público no se pronunció en esta instancia del proceso.

Consideraciones

Competencia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia por disposición del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, anotándose que luego de surtir todas las etapas procesales se procede a dictar la sentencia correspondiente, de acuerdo a la fijación del litigio, establecida en el auto del 04 de marzo de 2022.

Cuestión preliminar

Advierte la Sala que l a demandante solicita en las pretensiones de la demanda la nulidad de los actos fictos negativos que negaron los recursos de reposición y, en subsidio, apelación que formuló contra la liquidación oficial de la contribución especial, pues en su criterio los recursos que presentó en sede administrativa jamás se resolvieron. De cara a demostrar sus afirmaciones, anexa al escrito de la demanda una copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación que presentó contra la liquidación oficial objeto del presente litigio. Este se encuentra entre las páginas 32 y 42 del archivo pdf contenido en el índice 2 de Samai. Además, anexa pruebas de que radicó los recursos vía correo electrónico el 08 de septiembre de 2020, que ese mismo día el correo llegó al buzón de la demandada y que esta última le asignó un número de radicación.

anexa pruebas de que radicó los recursos vía correo electrónico el 08 de septiembre de 2020, que ese mismo día el correo llegó al buzón de la demandada y que esta última le asignó un número de radicación.

Ahora bien, el artículo 86 del CPACA, norma procesal aplicable al tributo objeto del litigio1, transcurrido un plazo de 2 meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. Dado que la demandada no se ha manifestado sobre el particular en ning ún momento del presente proceso , pues no ha debatido la configuración del silencio administrativo negativo ni ha aportado los actos administrativos por medio de los cuales hubiere resuelto los

1 Decreto 1150 del 18 de agosto de 2020. Artículo 2.2.9.9.4. Procedimientos para la liquidación y cobro. Las contribuciones especiales del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la contribución adicional de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, se sujetarán a los procedimientos señalados a continuación, así:

1. La liquidación de las contribuciones especiales y de la contribución adicional se efectuará de conformidad con las actuaciones previstas en la Ley 1437 de 2011 o las normas que la adicionen; modifiquen o sustituyan. (…).Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 4

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 4 recursos interpuestos en sede administrativa , habiendo transcurrido más de 2 meses contados desde el 8 de septiembre de 2020, es viable concluir l a configuración del silencio administrativo negativo.

Así, la Sala considera que no existen motivos para cuestionar las afirmaciones hechas por la parte demandante respecto de que no se resolvieron los recursos que presentó en sede administrativa. Por ese motivo, la Sala procede a resolver de fondo los cargos de la demanda , análisis que tendrá por objeto la legalidad de la liquidación de la contribución, así como de los actos fictos que negaron los recursos de reposición y apelación.

Problema jurídico

Le corresponde a la Sala establecer la legalidad de la Liquidación Oficial de la Contribución Especial 2020, radicado nro. 20205340051116, del 25 de agosto de 2020, exp. nro. 2020534260102544E, para lo cual la Sala debe establecer si la inclusión de los gastos financieros en la base gravable de la contribución contraviene el artículo 18 de la ley 1955 de 2019, el artículo 338 de la Constitución Política e incurre en falta de motivación, debido a que el artículo 18 ibídem permite detraer de la base gravable los intereses devengados a favor de terceros.

Para la demandante, el hecho de que su contraparte hubiese incluido dentro de la base gravable sus gastos financieros, expresamente contraviene la regulación de la

detraer de la base gravable los intereses devengados a favor de terceros.

Para la demandante, el hecho de que su contraparte hubiese incluido dentro de la base gravable sus gastos financieros, expresamente contraviene la regulación de la base gravable de la contribución especial y la Constitución Política, que asigna al Congreso de la República, la potestad de definir la base gravable del tributo. También incurre en falta de motivación por no explicar los motivos por lo s cuales decidió incluir un rubro expresamente excluido de la base gravable. La demandada no se pronuncia sobre el particular. Así las cosas, la Sala debe establecer si la inclusión de los gastos financieros en la base gravable de la contribución contraviene el artículo 18 de la ley 1955 de 2019, el artículo 338 de la Constitución Política e incurre en falta de motivación, debido a que el artículo 18 ibídem permite detraer de la base gravable los intereses devengados a favor de terceros.

De conformidad con el artículo 18 de la ley 1955 de 2019 , la b ase gravable de la contribución especial a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales

técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados. Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividadesExp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 5 ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. Así pues, de conformidad con el instructivo para la presentación de la información financiera de la contribución especial, los intereses devengados a favor de terceros independientes, son los intereses pagados y/o causados o gastos financieros totales durante la vigencia fiscal.

Habida cuenta de lo anterior, se tiene por probado que:

(i) La demandante presentó ante la demandada el formato FC01, los siguientes gastos por servicio de energía:Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 6

(ii) En la Liquidación Oficial de la Contribución Especial 2020, radicado nr o.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 6

(ii) En la Liquidación Oficial de la Contribución Especial 2020, radicado nr o. 20205340051116, del 25 de agosto de 2020 , exp. nro. 2020534260102544E, la demandada determinó la contribución especial en los siguientes términos:

(iii) De conformidad con el boucher de pago 20205340025446, del 28 de enero de 2020, por valor de $285.524.000 y de la factura UQ11 del banco BBVA, expedida el 21 de diciembre de 2020, por valor de $85.902.000, la demandante acreditó que pagó la totalidad de su obligación tributaria.

De acuerdo con los hechos probados, la Sala evidencia que la demandante en efecto reportó un valor de $20.024.223.000 en el primer formulario y $25.121.881.000 en el segundo formulario, por concepto de gastos financieros, para un total de $45.146.104.000. En vista de que la demandada no incorporó los gastos financieros en el renglón de intereses a favor de terceros, pese a que dicho concepto está comprendido dentro del rubro , la Sala procederá a anular parcialment e losExp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 7 actos enjuiciados para re-liquidar de la contribución especial incluyendo los gastos financieros que reportó la demandante dentro de la glosa de intereses devengados

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 7 actos enjuiciados para re-liquidar de la contribución especial incluyendo los gastos financieros que reportó la demandante dentro de la glosa de intereses devengados a favor de terceros.

En ese orden de ideas, la Sala procede a efectuar la liquidac ión en los siguientes términos:

Concepto Contable Total servicios vigilados Administración Total servicios vigilados Tribunal Ingresos de actividades ordinarias $256.770.557.000 $256.770.557.000 % Factor de ingreso 96.03% 96.03% Gasto total $193.029.368.000 $193.029.368.000 Intereses devengados a favor de terceros $0 $45.146.104.000 Impuestos $43.550.661.000 $43.550.661.000 Gasto total depurado $149.478.707.000 $104.332.603.000 Total base gravable $169.911.156.943 $124.765.052.943 Tarifa contribución especial SSPD 0.2186 % 0.2186 % Total por contribución especial SSPD $371.425.789 $272.736.405 Valor primer pago de contribución $285.524.000 $210.007.301 Total a pagar por contribución especial $85.901.789 $62.729.1042

Por último, la Sala advierte que en el presente caso se configuró un pago en exceso, pues la demandante acreditó que pagó la contribución especial en los términos del acto liquidatorio y en virtud de que prosperaron los cargos de nulidad formulados en la demanda a efecto s de determinar una menor deuda tributaria a su cargo, se le

pues la demandante acreditó que pagó la contribución especial en los términos del acto liquidatorio y en virtud de que prosperaron los cargos de nulidad formulados en la demanda a efecto s de determinar una menor deuda tributaria a su cargo, se le concederá la devolución de lo pagado en exceso. Además, la SSPD deberá devolver la suma pagada en exceso, ajustada con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso fin al del artículo 187 del CPACA. Asimismo, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ib, conforme al precedente reiterado del Consejo de Estado3.

Condena en costas

2 Liquidación revisada y aprobada por la Dra. Gloria Myriam Vega Hernández, Contadora Liquidadora de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Sentencia del 16 de marzo de 2023 (exp. 25615, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto)Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 8

De conformidad con lo previsto en los numerales 1° y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta el criterio del Consejo de

General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta el criterio del Consejo de Estado, según el cual solo procede condena en costas cuando aparezcan causadas y comprobadas, la Sala considera que en el presente caso no hay lugar a condena en costas, toda vez que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla

Primero: Anular parcialmente la Liquidación Oficial de la Contribución Especial 2020, radicado nro. 20205340051116 , del 25 de agosto de 2020, exp. nro.

2020534260102544E, en cuanto no incluyó gastos financieros en la glosa de intereses devengados a favor de terceros, así como los actos fictos que resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación contra el acto liquidatorio.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declarar que la contribución especial del periodo discutido, a cargo de la sociedad demandante corre sponde a $272.736.405, y ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD devolver a Transelca S.A. E.S.P. la suma pagada en exceso por $98.689.384, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

$98.689.384, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Tercero: No se condena en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Cuarto: Notificar electrónicamente esta providencia conforme el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, concordante con los artículos 2° y 8° de la Ley 2213 de 2022.

Quinto: En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o su apoderado, deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución 4179 de 22 de mayo de 2019, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Notifíquese y cúmplase, Discutida y aprobada en la sesión realizada en la fecha.

(Firmado electrónicamente)

LUIS ANTONIO RODRÌGUEZ MONTAÑOExp. 25000-23-37-000-2021-00144-00

Exp. 25000-23-37-000-2021-00144-00 Transelca S.A. E.S.P. vs. Superintendencia de Servicios Públicos Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta 9 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ AMPARO NAVARRO LÓPEZ

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ AMPARO NAVARRO LÓPEZ

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso.