TA CUN - 25000-23-37-000-2021-00198-00-(22-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

MAGISTRADA PONENTE: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2021-00198-00

DEMANDANTE: TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2020

SENTENCIA ANTICIPADA

La sociedad TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. identificada con NIT. 800245.7461, a través de apoderad o judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD No. 2020534260102499E de 25 de agosto de 2020, mediante la cual se liquidó la tarifa correspondiente a la Contribución Especial para el año 20 20 a cargo de la demandante; de las Resoluciones Nos. SSPD-20215300001435 de 29 de enero de 2021 y SSPD 20215000216455 de 09 de junio de 2021 que desataron los recursos y confirmaron la tarifa determinada por la S uperintendencia de Servicios Públicos

de 2021 y SSPD 20215000216455 de 09 de junio de 2021 que desataron los recursos y confirmaron la tarifa determinada por la S uperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

I. ANTECEDENTES

LA DEMANDA

En la demanda y en la reforma se formulan las siguientes pretensiones:

3.1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

 Liquidación Oficial No. 2020534260102499E del 25 de agosto de 2020 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019) liquida y ordena a TERMO BARRANQUILLA S.A. E.S.P pagar la suma de COP $2.361.899.000 por concepto de Contribución Especial, correspondiente a la vigencia 2020.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

2  Resolución No. SSPD-20215300001435 del 29 de enero de 2021 por medio de la cual la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición, modificando la Liquidación Oficial No. 2020534260102499E del 25 de agosto 2020, liquida ndo y ordenando a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. pagar la suma de COP $2.447.108.563 por concepto de contribución especial año 2020.

ordenando a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. pagar la suma de COP $2.447.108.563 por concepto de contribución especial año 2020.

 Resolución No. 20215000216455 notificado el 10 de junio de 2021, por medio de la cual la secretaria general de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario del recurso de apelación el 8 de septiembre de 2020, confirmando en su totalidad lo resuelto en la Resolución No. 2021 5300001435 de 29 de enero de 2021 que liquidó y ordenó a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. pagar la suma de COP $2.447.108.563 por concepto de contribución especial año 2020.

HECHOS

Los hechos que dieron origen a la controversia, y que interesan al proceso son los siguientes:

1. El 29 de enero de 2021, TERMOBARRANQUILLA efectuó un pago por concepto de anticipo correspondiente a la contribución especial del año 2020 en cuantía de $1.002.411.000 (de acuerdo a lo establecido en la Resolución SSPD 20195300057675 de 12 de diciembre de 2019).

2. El 20 de agosto de 2020, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución No. SSPD – 202010000033335 estableció la tarifa a la que se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año

2020.

3. El 2 5 de agosto de 2020 la SSPD profirió la Liquidación Oficial SSPD No.

encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020.

3. El 2 5 de agosto de 2020 la SSPD profirió la Liquidación Oficial SSPD No.

2020534260102499E a cargo de TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P, determinando una contribución por la suma de $ 3.364.310.000. Este cobro se fundamenta en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

4. Frente a la precitada actuación, la empresa TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P interpuso el 8 de septiembre de 2020 el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la prenotada liquidación.

5. Por medio de la Resolución No. SSPD 20215300001435 de 29 de enero de 2021 se desató el recurso de reposición, modificando la Liquidación Oficial SS PD No.

2020534260102499E de 25 de agosto de 2020 en el sentido de excluir de la baseNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

3 gravable las sumas por concepto de cuotas de fomento de gas y el fondo de apoyo financiero para la energización de las zonas no interconectadas y por tanto, ordenar a la d emandante pagar la suma de $3.322.200.000 por concepto de contribución especial vigencia 2020. El saldo pendiente reclamado por la SSPD ascendía a la suma de $2.447.108.563. Esta resolución fue notificada electrónicamente el 3 de febrero de

especial vigencia 2020. El saldo pendiente reclamado por la SSPD ascendía a la suma de $2.447.108.563. Esta resolución fue notificada electrónicamente el 3 de febrero de 2021.

6. La SSPD expidió extemporáneamente la Resolución No. 20215000216455 de 10 de junio de 2021 a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando lo decidido en la resolución anterior.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN

La demandante señala como normas violadas:

• Los artículos 4, 6, 29, 95-9, 150, 243, 338 y 363 de la Constitución Política - El artículo 683 del Estatuto Tributario - Los artículos 3, 43, 86, 91 y 137 del CPACA

En síntesis, sustenta el concepto de violación expuesto en la demanda y en su reforma en los siguientes términos (archivo 02Demanda – archivo 15 – Reforma demanda):

Sostiene que la entidad demandada quebrantó el debido proceso de la demandante, por cuanto expidió la Resolución 20215000216455 de 10 d e junio de 20 21, luego de transcurridos los dos meses que prescribe el artículo 86 del CPACA para resolver los recursos interpuestos, configurándose en el caso concreto el silencio administrativo negativo y por ende, un acto ficto susceptible de ser demand ado ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

PRIMER CARGO: Protuberante violación de los artículos 95 -9, 150, 338, 363 de la Constitución Nacional – Principios de legalidad y certeza tributaria por falta de definición de los elementos estructurales de la contribución por parte de las

PRIMER CARGO: Protuberante violación de los artículos 95 -9, 150, 338, 363 de la Constitución Nacional – Principios de legalidad y certeza tributaria por falta de definición de los elementos estructurales de la contribución por parte de las modificaciones del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (base del pretendido cobro por la SSPD) – Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario – Principio de Justicia e inexistencia de una situación jurídica consolidada

Arguye que la contribución cobrada por la SSPD quebranta el principio de legalidad y certeza del tributo, por cuanto se determinó con apego a las modificacionesNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

4 introducidas por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, las cuales incurren en una indefinición del tributo, extendiendo indebidamente la base gravable, ya que permite no solo la recuperación de los costos, sino también la financiación de todo el presupuesto de la entidad , siendo el exceso de dicha recuperación abiertamente inconstitucional y contraria a los principios señalados.

Agrega que el artículo 18 ibídem fue declarado inconstitucional en sentencia C-484 de 2020, por lo que se ratifica su indebida aplicación en el caso concreto, máxime cuando se está exigiendo una carga de contribución mayor que la exigida a la capacidad del contribuyente, quebrantándose el principio de justicia tributaria.

Respecto a la inexistencia de una situación jurídica consolidada, establece que no es

se está exigiendo una carga de contribución mayor que la exigida a la capacidad del contribuyente, quebrantándose el principio de justicia tributaria.

Respecto a la inexistencia de una situación jurídica consolidada, establece que no es cierto que se materialice una situación inmutable y en firme, como quiera que el cobro adelantado por la SSPD en contra de la demandante se encuentra en discusión y, prueba de ello es la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en consecuencia, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado, ello es una circunstancia suficiente para considerar que el presente asunto no se encuentra jurídicamente consolidado.

El anterior análisis, si bien va en contravía a lo dictado por la prenot ada sentencia de constitucionalidad que declaró inexequible el artículo 18 ibídem, lo cierto es que en la medida en que haya sido expedida liquidación oficial a la demandante y sea objeto de discusión la contribución asignada para el año gravable 2020, aún con posterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, resulta palmario que la situación jurídica puede ser objeto de modificación.

Allega jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y este Tribunal , señalando que las situaciones cuyo trámite estuviere pendiente de resolución en sede administrativa o judicial al momento de proferirse el fallo de inconstitucionalidad, no se encuentran debidamente consolidadas y por tanto sufren las consecuencias otorgadas por el control de constitucionalidad, siendo por tanto procedente dar aplicación al citado precedente para decidir el caso concreto.

Frente a la violación del principio de no confiscatoriedad aduce que la contribución

por el control de constitucionalidad, siendo por tanto procedente dar aplicación al citado precedente para decidir el caso concreto.

Frente a la violación del principio de no confiscatoriedad aduce que la contribución objeto de litis no cuenta con una base gravable determinada, ni establece reglas claras para su definición, estos fueron los razonamientos por los cuales la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, porNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

5 contradicción con la proporcionalidad, l a equidad vertical y la justa asignación de las cargas públicas.

SEGUNDO CARGO : Violación del artículo 4º de la Constitución Nacional –

Excepción de Inconstitucionalidad

Expresa que a pesar de lo argumentado en el punto anterior, si en gracia de discusión se entendiera que la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, no es suficiente para declarar la nulidad de la actuación administrativa combatida e impedir el cobro de un mayor valor por concepto de contribución especial para el año 2020; se debe inaplicar la prenotada disposición en consideración a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política, teniendo en cuenta que los artículos 150, 338 y 363 de la Carta Política establecen la obligación de fijar un sistema y un método para determinar el costo de la contribución, aunado a la prohibición de cobrar otros conceptos como “inversión”,

Política, teniendo en cuenta que los artículos 150, 338 y 363 de la Carta Política establecen la obligación de fijar un sistema y un método para determinar el costo de la contribución, aunado a la prohibición de cobrar otros conceptos como “inversión”, requisitos q ue no se cumple en la disposición declarada inexequible y por tanto, materializándose los motivos suficientes para entender el quebrantamiento de las normas superiores.

TERCER CARGO: Falsa motivación – Violación de los artículos 4º, 6º, 29 y 243 de la Constitución Nacional y 3º, 42, 91, y 137 del CPACA – Expedición de un acto con desconocimiento del mandato constitucional

Además de reiterar la argumentación esbozada en los cargos anteriores respecto a la fundamentación de la contribución especial en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, declarado inexequible; sostiene que los actos incurren en falsa motivación (error de derecho) al aplicarse una norma cuyo sustento se encuentra viciado de inconstitucionalidad, pues ello implicaría atribuirle efecto ultra-activos a una norma expulsada del ordenamiento.

CUARTO CARGO: Violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Nacional; y 3 y 42 del CPACA – Falta de motivación de la liquidación oficial – Violación del debido proceso

Afirma que no era viable para la SSPD expedir el acto acusado con una simple mención general de los motivos que supuestamente le dieron origen, sino que la misma debía ser completa, clara, adecuada y suficiente a fin de que fuera entendible para elNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

debía ser completa, clara, adecuada y suficiente a fin de que fuera entendible para elNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

6 administrado, además de justificar la decisión administrativa dentro del marco de satisfacción del interés general. Sin embargo, ello no ocurrió así, configurándose una nulidad por falta de motivación. Los actos demandados se limitan a relacionar un cuadro indica tivo de los ingresos por actividades ordinarias, los gastos totales, exclusiones, base gravable, tarifa y total a pagar a favor de la SSPD, lo que deriva en carencia de la explicación de los motivos que los sustentan.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad accionada se opone a las pretensiones formuladas por la parte demandante, así:

Sostiene que de la lectura de la demanda se concluye que la controversia radica exclusivamente en establecer si la SSPD estaba o no obligada a aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 mientras estuvo vigente la norma, conforme a los efectos diferidos que le otorgó la sentencia C -484 de 2020, es decir para las contribuciones causadas en el año 2020.

Afirma que los cargos expuestos hacen referencia directa o indir ectamente a la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 , norma que sirve de fundamento a los actos acusados. Por consiguiente, la defensa de la legalidad de las resoluciones censuradas se contrae en explicar las razones por las cuales la inexequibilidad de la prenotada disposición, no supuso, como lo pretende la

fundamento a los actos acusados. Por consiguiente, la defensa de la legalidad de las resoluciones censuradas se contrae en explicar las razones por las cuales la inexequibilidad de la prenotada disposición, no supuso, como lo pretende la demandante, la inaplicación de la norma.

Así, cita apartes de las sentencias C -464 de 2020, C -484 de 2020 y C -147 de 2021 para enfatizar que no obstante la inexequibilidad del ar tículo 18 ejusdem, la Corte decidió expresamente preservar la aplicación de la norma para el período 2020, difiriendo los efectos de la inexequibilidad al 1º de enero de 2023, tal como fue ordenado en el numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia C-464/20, precisando que para los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas.

En esta perspectiva, la propia Corte fue quien expresamente dejó a salvo los efectos producidos por la disposición durante su vigencia, circunstancia que alega, escapa al alcance de la entidad y frente a la cual no se puede sustraer de su cumplimiento, pues el máximo tribunal constitucional lo dispuso respecto de la seguridad jurídica que enfrentan los sujetos activos en relación con el recaudo del tributo para el año gravableNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

7 2020, razón por la cual es clara la facultad de la SSPD para liquidar y cobrar la contribución especial del referido año con fundamento en lo previsto en el artículo 18

Demandado: SSPD

7 2020, razón por la cual es clara la facultad de la SSPD para liquidar y cobrar la contribución especial del referido año con fundamento en lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Arguye que la demandante no le asiste razón cuando señala que la configuración de la consolidación de las situaciones jurídicas en materia tributaria solo opera cuando finaliza el plazo para solicitar la devolución de lo pagado en exceso o cuando el asunto no es susceptible de controversia judicial, sin atender que la actora en su escrito de demanda no hace énfasis en la argumentación de la devolución. Sin embargo, para desvirtuar el planteamiento trae apartes de sentencia del Consejo de Estado de 26 de mayo de 2022. C.P. Myriam Stella Gutiérrez que estudió la legalidad del acto general de contribución especial para el año gravable 2020 y concluye que los actos demandados no decayeron por la expedición de las sentencias de inexequibilidad mencionadas, siendo sus efectos agotados en la vigencia por la cual la Corte Constitucional consideró que la causación del tributo constituía una situación jurídica consolidada, esto es, para el año gravable 2020; coincidiendo plenamente con lo planteado por la SSPD en el escrito de contestación.

3. TRÁMITE PROCESAL

Por auto de 26 de enero de 2022 se admitió la demanda y su reforma (archivo 8), el 01 de julio de 2022 se realizó su notificación personal por correo electrónico a la parte demandada, Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (archivo 16), y en memorial radicado el 17 de agosto de 2022 la SUPERINTENDENCIA

01 de julio de 2022 se realizó su notificación personal por correo electrónico a la parte demandada, Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (archivo 16), y en memorial radicado el 17 de agosto de 2022 la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -SSPD presentó contestación a la demanda y a su reforma (archivos 20 y 21), por auto de 31 de mayo del 2023 se prescindió de realización de las audiencias previstas en los artículos 180 181 y 182 del CPACA, se fijó litigio; se tuvo como pruebas las documentales aportadas al proceso; se negó la solicitud probatoria formulada por la demandante y se dispuso correr traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público emitiera concepto (archivos 26 -31); habiendo ingresado el 28 de junio de 2023 al Despacho Sustanciador pa ra proferir sentencia (archivo 32).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante vía correo electrónico presentó sus alegatos de conclusión, ratificando los cargos de su demanda (archivo 29). La parte demandada tambiénNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

8 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación (archivo 25), y agregó la siguiente argumentación:

En primer lugar, precisó que la SSPD si se pronunció en sede administrativa respecto

Demandado: SSPD

8 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación (archivo 25), y agregó la siguiente argumentación:

En primer lugar, precisó que la SSPD si se pronunció en sede administrativa respecto del recurso de apelación a través de la Resolución 20215000254325 de 23 de junio de 2021; por lo que resulta aplicable lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C -484/20 respecto a la situación juríd ica consolidada y no existió vulneración al debido proceso, ni mucho menos falencias en la motivación.

5. MINISTERIO PÚBLICO

El Representante del Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición de los artículos 152, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CADUCIDAD

La presente demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, teniendo en consideración que los actos sobre los cuales versa este proceso es la Liquidación Oficial SSPD No. 2020534260102499E de 25 de agosto de 2020, mediante la cual se liquidó la tarifa correspondiente a la Contribución Especial para el año 2020 a cargo de la demandante; de las Resoluciones Nos. SSPD -20215300001435 de 29 de enero de 2021 y SSPD 20215000216455 de 09 de junio de 2021 que desataron los recursos y

demandante; de las Resoluciones Nos. SSPD -20215300001435 de 29 de enero de 2021 y SSPD 20215000216455 de 09 de junio de 2021 que desataron los recursos y modificaron la tarifa determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, última que se notificó electrónicamente el 09 de junio de 2021 (fl. 139 – archivo 15 – Reforma) y la reforma a la demanda se presentó el 28 de junio de 2021 (archivo 14.1).

Debe precisarse que la parte actora presentó su demanda inicial el 03 de mayo de 2021 (archivo 01), sin incluir en las pretensiones la Resolución SSPD No. 20215000216455 de 09 de junio de 2021, que desató el recurso de apelación contraNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

9 la liquidación deman dada; por cuanto para esa fecha dicha actuación no había sido proferida por la SSPD, por lo que las pretensiones del líbelo introductorio estaban enfocadas a obtener la nulidad del acto ficto negativo respecto del recurso de apelación (archivo 02). No obstante, al ser proferida por parte de la demandada la resolución que resolvió el recurso de apelación el 09 de junio de 2021, la parte actora reformó la demanda mediante memorial de 28 de junio de 2021; modificando sus pretensiones a efectos de demandar la R esolución SSPD No. 20215000216455 de 09 de junio de

demanda mediante memorial de 28 de junio de 2021; modificando sus pretensiones a efectos de demandar la R esolución SSPD No. 20215000216455 de 09 de junio de 2021; es por ello que se contabiliza el término de caducidad del literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA desde la notificación de esta última actuación hasta la presentación de la reforma de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con la fijación del litigio realizada mediante auto de 31 de mayo de 2022, el asunto litigioso en el presente proceso versa sobre la legalidad de la (i) Resolución No. 2020534260102499E de 25 de agosto de 2020, por medio de la cual le fue expedida a la parte demandante liquidación oficial por la contribución del año 2020; (ii) de la Resolución No.20215300001435 del 29 de enero de 2021, que resolvió́ el recurso de reposición interpuesto; y (iii) del acto ficto negativo que invoca que frente al respectivo recurso de apelación, el cual fue resuelto extemporáneamente por la SSPD mediante Resolución SSPD No. 20215000216455 de 09 de junio de 2021.

Y de manera específica el litigio frente al acto acusado se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, en (i) si los actos demandados se profirieron con violación de l artículo 4 Constitucional (excepción de inconstitucionalidad); (ii) Si se quebrantaron los artículos 6, 29, 95-9, 150, 243, 338 y 363 de la Constitución Nacional, 3 , 42, 91 y 137 del CPACA; y 683 del ET, con falsa

inconstitucionalidad); (ii) Si se quebrantaron los artículos 6, 29, 95-9, 150, 243, 338 y 363 de la Constitución Nacional, 3 , 42, 91 y 137 del CPACA; y 683 del ET, con falsa motivación, falta de motivación y violación al debido proceso; y (iii) si se vulneraron los principios de legalidad y certeza tributaria por falta de definición de l os elementos estructurales de la contribución por parte de las modificaciones del artículo 18 de la ley 1955 de 2019 base del cobro pretendido por la SSPD, asimismo se presentó violación del principio de no confiscatoriedad.

Para resolver el problema jurí dico planteado, en el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

10 1.- El 29 de enero de 2021, TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. efectuó dos pagos por concepto de anticipo correspondiente a la contribución especial del año 2020 , en cuantía de $884.974.000 en virtud del servicio de energía y $117.437.000 por concepto de gas combustible por redes , para un total de $1.002.411.000 , según comprobante de pago emitido por el Banco COLPATRIA1.

2.- El 20 de agosto de 20 20 la SSPD expidió la Resolución No. SSPD – 2020100000333352 “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el

2020100000333352 “Por la cual se establece la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020, y se dictan otras disposiciones aplicables a esta contribución y a la contribución adicional prevista en el artícul o 314 de la Ley 1955 de 2019 para el fortalecimiento del Fondo Empresarial ”, esto es, el acto general que estableció los parámetros para liquidar la contribución especial para el año gravable 2020.

3.- El 2 5 de agosto de 20 20 la SSPD profirió la Resolución SSPD No. 2020534260102499E por la cual liquidó la contribución especial por la vigencia 20 20 a cargo de TERMOBARRANQUILLA S.A E.S.P. , en donde se sigue la misma determinación de la base gravable del acto general, dando como resultado una contribución en cuantía de $3.364.310.000, que previa disminución del valor del pago anticipado del tributo realizado por la demandante en la suma de $ 1.002.411.000, arrojó como resultado un impuesto total a pagar de $2.361.899.000.

El acto demandado realizó la siguiente la siguiente liquidación3:

1 Fol. 107 – 110 archivo 02DemandaAnexos y archivo 15 – TEBSA Reforma de la demanda 2 Tomada de la página: https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_superservicios_22815_2019.htm . 3 Archivo 12 Contestacion.zipNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

11

3 Archivo 12 Contestacion.zipNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

11 4.- El 08 de septiembre de 20 20 la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior resolución 4; siendo resuelto el recurso de reposición a través de la Resolución No. SSPD 20215300001435 de 29 de enero de 2021 en el sentido de modificar la liquidación oficial, determinando un valor a pagar a cargo de la demandante por valor total de $3.332.200.000 por concepto de contribución especial vigencia 2020, deduciendo el valor del primer pago de contribución efectuada por la demandante en la suma de $885.091.437 , para arrojar un saldo a pagar por contribución especial de $2.447.108.5635.

5. Mediante Resolución SSPD No. 20215000216455 de 9 de junio de 2021 , la SSPD resolvió de manera extemporánea el recurso de apelación en el sentido de confirmar la anterior actuación.

Determinados los hechos probados, la Sala procede a desatar el problema jurídico planteado, para lo cual, estudiará inicialmente (i) si los actos demandados se profirieron con violación del artículo 4 (excepción de inconstitucionalidad); (ii) Si quebrantaron los artículos 6, 29, 95-9, 150, 243 338 y 363 de la Constitución Nacional, 3 42, 91 y 137 del CPACA; y 683 del ET, (iii) Si se incurrió en falsa motivación, falta de

quebrantaron los artículos 6, 29, 95-9, 150, 243 338 y 363 de la Constitución Nacional, 3 42, 91 y 137 del CPACA; y 683 del ET, (iii) Si se incurrió en falsa motivación, falta de motivación y violación al debido proceso; y (iii) si se vulneraron los principios de legalidad y certeza tributaria por falta de definición de los elementos estructurales de la contribución por parte de las modificaciones del artículo 18 de la ley 1955 de 2019 base del cobro pretendido por la SSPD, asimismo si se presentó violación del principio de no confiscatoriedad.

(i) Si los actos demandados se profirieron con violación del artículo 4 (excepción de inconstitucionalidad).

Sobre el particular, observa la Sala que TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. argumenta que se debe inaplicar lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 en consideración a que la Corte Constitucional en sentencia s C-464 y C-484 de 2020 declaró la inexequibilidad dicha disposición por contravenir los mandatos superiores, específicamente los artículos 150, 338 y 363 de la Carta Política, siendo ello la motivación principal para la procedibilidad de la excepción regulada en el artículo 4 de la Carta Política.

4 Fols. 5875 – Archivo 15 - TEBSA Reforma de la demanda 5 Fols. 81 – 103 – Archivo 15 – TEBSA Reforma de la demandaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

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Expediente 25000-23-37-000-2021-00198-00

Demandante: TERMOBARRANQUILLA SAS ESP

Demandado: SSPD

12 Al respecto la Sala precisa que el artículo 4° de la Constitución Política prevé que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional.

Del referido mandato normativo se desprende la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad, como herram