TA CUN - 25000-23-41-000-2019-00171-00-(10-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Bogotá, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Codensa SA. E.S.P.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Radicado: 25000-23-41-000-2019-00171-00

I. ASUNTO

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda1

1. Codensa SA. E.S.P. 2 (en adelante Codensa), presentó demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD, en lo que sigue), por vía de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones núm. 20172400125225 de 26 de julio de 20173 y 20182400096585 de 18 de julio de 2018 4 expedidas por la SSPD. Y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se devuelva la suma de $1.475.435.000 que se pagó a título de sanción, debidamente indexad a y con el reconocimiento de intereses comerciales.

2. En lo fáctico manifestó que absorbió mediante fusión a la Empresa de Energía de Cundinamarca SA. E.S.P. (en adelante EEC) y a Distribuidora Eléctrica de

comerciales.

2. En lo fáctico manifestó que absorbió mediante fusión a la Empresa de Energía de Cundinamarca SA. E.S.P. (en adelante EEC) y a Distribuidora Eléctrica de Cundinamarca SA. E.S.P. y, por ende, asumió todos sus derechos y obligaciones; que la SSPD, el 13 de marzo de 2017 le elevó pliego de cargos con fundamento en que las conductas de la EEC respecto al índice trimestral agrupado de discontinuidad (ITAD) reportado para los años 2014 y 2015, violaba el artículo 11.2.4 de la Resolución CREG 097 de 2008; que el 14 de junio de 2017 resolvió sobre las solicitudes probatorias y corrió traslado para alegar de conclusión ; que contra esa decisión interpuso recurso de reposición; y que, mediante Resolución núm. 20172400125225 de 26 de julio de 2017, se negó por improcedente el recurso y se sancionó a Codensa. Agregó que el recurso de reposición que interpuso contra esta fue resuelto por la Resolución núm. 20182400096585 de 18 de julio de 2018, en el sentido de confirmarla.

1 Cfr. Folios 1 a 18 C. Principal 1. 2 Por conducto de apoderado. 3 Por la cual se niega un recurso de reposición y se impone una sanción a la empresa CODENSA S.A. E.S.P. 4 Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la empresa de servicios públicos domiciliarios CODENSA

S.A. E.S.P.Demandante: Codensa SA. E.S.P.

4 Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la empresa de servicios públicos domiciliarios CODENSA

S.A. E.S.P.Demandante: Codensa SA. E.S.P.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-00171-00

3. En lo jurídico, indicó que existe falsa motivación porque Codensa no incumplió lo dispuesto en la Resolución CREG 097 de 2008 , y que el índice de referencia estuvo fuera de gestión de Codensa. Sostuvo que se vulneró el debido proceso porque se desconoció el principio de resera de ley, debido a que no hay norma legal que fundamente la sanción; que se aplicó un régimen de responsabilidad objetiva , la cual esta proscrita; que se sancionó dos veces por el mismo hecho, en la medida en que «el incumplimiento del indicador ya tuvo un efecto económico objetivo previsto»5; y que se impuso una sanción sin tener en cuenta los criterios de su graduación. Agregó que la SSPD no tiene fundamento para imponer la sanción debido a la pérdida de fuerza ejecutoria de la norma en que se basó.

2.2. Contestación de la demanda

4. La SSPD contestó extemporáneamente la demanda.

2.3. Trámite en esta instancia

5. Por auto de 20 de agosto de 20196, se admitió la demanda y, por auto de 2 de marzo de 2022 7, con fundamento en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, se resolvieron las solicitudes probatorias, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión.

2.4. Alegaciones finales

resolvieron las solicitudes probatorias, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión.

2.4. Alegaciones finales

6. La demandante reiteró los cargos de violación e indicó que la SSPD vulneró el debido proceso al inobservar el principio de reserva de ley, al aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, sancionar dos veces por el mismo hecho, no tener en cuenta los criterios legales para la dosificación de la sanción. Agregó que hay pérdida de fuerza de ejecutoria del decreto en el que se fundamentó la sanción y falsa motivación porque no se incumplió la resolución de la CREG.

7. La demandada8 manifestó que la demandante no indicó en que consistió la falsa motivación y, por el contrario, se acreditó la violación a la Resolución de la CREG porque superó el índice trimestral agrupado de la banda de discontinuidad con respecto al histórico y los límites de la banda de indiferencia y se ubicó por encima de ellos. Explicó que no se vulneró el principio non bis in ídem porque una misma conducta puede tener varios efectos, uno tarifario y uno sancionatorio, lo cual ocurrió en este caso y no pueden ser confundido; ni se vulneró el principio de legalidad debido a que tiene competencia para imponer sanciones por el incumplimiento de las normas por parte del prestador del servicio, lo cual comprende las reglamentaciones de la CREG; ni se aplicó un régimen d e responsabilidad objetiva. Sostuvo que la Ley 142 establece las sanciones y el artículo 50 de la Ley 1437 su graduación, por lo cual es viable la aplicación de las dos normas.

las reglamentaciones de la CREG; ni se aplicó un régimen d e responsabilidad objetiva. Sostuvo que la Ley 142 establece las sanciones y el artículo 50 de la Ley 1437 su graduación, por lo cual es viable la aplicación de las dos normas.

8. El Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se configura una fals a motivación porque la empresa aumentó su promedio histórico por encima de la banda de indiferencia en comparación con la resolución de la CREG 018 de 2011, la cual establecía los índices de diferencia de la discontinuidad, que era el marco de referencia para el promedio histórico; por lo tanto no hay disconformidad entre la realidad fáctica y

5 Explicó que se han percibido efectos tarifarios negativos en el cargo de distribución debido al esquema regulatorio vigente, lo cual asciende a un valor aproximado de 30.000 millones de pesos en los años 2014 y 2015. 6 Cfr. Folios 333 a 335 C. Principal. 7 Cfr. Folios 348 a 351 C. Principal. 8 Por conducto de apoderado.Demandante: Codensa SA. E.S.P.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-00171-00 jurídica que sirvió de fundamento para los actos. Agregó que no se vulneró el debido proceso ni el principio de reserva legal porque el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 establece como sancionable la violación de las normas a las que deben estar sujetos los prestadores de servicios públicos; que procede la re sponsabilidad objetiva debido a que se trata de una empresa y la restricción de este tipo de responsabilidad es para personas naturales, para quienes debe realizarse el análisis

sujetos los prestadores de servicios públicos; que procede la re sponsabilidad objetiva debido a que se trata de una empresa y la restricción de este tipo de responsabilidad es para personas naturales, para quienes debe realizarse el análisis de culpabilidad; y que se aplicaron las normas pertinentes para la dosificación de la sanción previstas en la Ley 142 de 1994 y no proced ían los criterios para la graduación de la sanción establecidos en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

9. Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a las pretensiones de la parte actora y a la autoridad que expidió los actos acusados , de conformidad con el artículo 152 de la Ley 1437 de

20119.

3.2. Problema jurídico

10. Correspondería a la Sala determinar si los actos acusados están incursos en los vicios que se les imputa. Sin embargo, como la demanda no se presentó dentro de la oportunidad prevista en la ley, según se mostrará en seguida, se determinará declarará la caducidad de la acción.

3.3. Análisis de la Sala

11. De conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, so pena de que opere la caducidad.

12. En los términos d el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se

comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, so pena de que opere la caducidad.

12. En los términos d el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que se encuentre probada, por lo que la Sala considera necesario analizar la caducidad de la acción en el sub lite, aunque no haya sido propuesta la excepción por la demandada.

13. El Consejo de Estado, en sentencia de 27 de enero de 202310|, expuso:

[...] Para la Sala aunque en la audiencia inicial se haya resuelto sobre la excepción de caducidad, si al momento de dictar sentencia, se cuentan con mejores elementos probatorios para establecer con certeza que sí operó la caducidad el juez debe declararla.

102. Y esta regla, de decidir sobre las excepciones que se encuentren probadas en la sentencia definitiva, opera tanto para primera como para segunda instancia, de manera que, si en primera instancia se resolvió sobre la caducidad, bien a petición de parte o de oficio, el superior puede revisarla también de oficio o cuando la persona perjudicada con la decisión solicita su revocatoria mediante el recurso de apelación.

9 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 16; sentencia de 27 de febrero de

2023, C.P. Dr. César Palomino Cortés, núm. Único de radicación 11001031500020120212400.Demandante: Codensa SA. E.S.P.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-00171-00

103. Sobre la facultad oficiosa del juez para declarar la caducidad de la acción, la jurisprudencia de la Corp oración ha sido pacífica al señalar que “Por ser de orden público, la caducidad es indisponible, irrenunciable y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las partes”11

14. Revisado el expediente, la Sala observa que : i) la Resolución núm. 20182400096585 de 18 de julio de 2018 se notificó por correo electrónico el 27 de julio del mismo año, como consta en el certificado de comunicación electrónica – email certificado y el anexo técnico de envío12; ii) la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 7 de noviembre de 2018 y la constancia de no acuerdo se expidió el 31 de enero de 2019 13; y iii) la demanda se presentó el 27 de febrero de 201914.

15. La demandante tenía inicialmente hasta el 28 de noviembre de 2018 para presentar la demanda; sin embargo, con ocasión de la solicitud de conciliación presentada el 7 de noviembre de 2018, el término se suspendió faltando 22 días y, en ese sentido, al reanudarse el 1 de febrero de 2019 , expiró el 22 de febrero de ese año. Y como la demanda se presentó el 27 de febrero de 2019, la Sala concluye

en ese sentido, al reanudarse el 1 de febrero de 2019 , expiró el 22 de febrero de ese año. Y como la demanda se presentó el 27 de febrero de 2019, la Sala concluye que se presentó por fuera de la oportunidad prevista en la ley.

16. Por lo anterior, la Sala declarará de oficio la caducidad de la acción y, en consecuencia, se abstendrá de resolver los cargos de nulidad.

3.4. Costas

17. La Sala considera que la demanda no se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, motivo por el cual no condenará en costas, de conformidad con el inciso segundo15 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

3.5. Reconocimiento de personería

18. Teniendo en cuenta que, mediante escrito recibido el 11 de octubre de 2022, se confirió poder al abogado Darío Ferna ndo Pedraza López, con el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, para actuar como apoderado de la SSPD: se reconocerá la respectiva personería.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

I. RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR DE OFICIO LA CADUCIDAD de la acción.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 25 de febrero de 2009. C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar, expediente 1996-03652-01.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 25 de febrero de 2009. C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar, expediente 1996-03652-01. 12 Archivo “201824000965850005_Plantilla” – CD Antecedentes administrativos – Cfr. Folio 426. Obrante también a folios 284 y 310 C. Principal. 13 Cfr. Folio 330 14 Como se observa en el sello impuesto por la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación a folio 1 y el acta de reparto visible a folio 331 C. Principal. 15 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, «Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011 - y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción».Demandante: Codensa SA. E.S.P.

Radicado: 25000-23-41-000-2019-00171-00

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Darío Fernando Pedraza López para actuar como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y para los efectos del poder conferido.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Magistrado

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Magistrado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Magistrado

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Magistrado

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Subsección C de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.