TA CUN - 25000-23-41-000-2020-00199-00-(13-03-2020)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2020-03-034 AC

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020) NATURALEZA: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO.ACCIONANTE: TECNOCAM S.A.SACCIONADO: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DEMEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA,RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2020-00199-00TEMA: Cumplimiento del acto administrativo derivadodel silencio administrativo positivo, protocolizadomediante escritura pública No. 3105 del 20 denoviembre de 2017, conforme lo previsto en losartículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011.

Magistrado ponente: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Resuelve la Sala, en primera instancia, la solicitud de cumplimiento delacto administrativo derivado del silencio administrativo positivo,protocolizado mediante escritura pública No. 3105 del 20 de noviembre de2017, conforme lo previsto en los artículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de2011.

I. METODOLOGÍA DE LA PRESENTE SENTENCIA: La presente decisión tendrá la siguiente estructura: |. Metodología de lasentencia; Il. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones ypruebas a que se hace referencia en la acción de cumplimiento (ii) larespuesta de las entidades accionadas y (iii) pruebas decretadas; Ill.Trámite procesal; IV. Consideraciones y fundamentos (Competencia,exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución delmismo y aplicación de esas reglas al caso concreto) y V. Decisión(libramiento de las órdenes a que haya lugar).

167Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo

ll. ANTECEDENTES:

1. Acción de Cumplimiento: (hechos, pretensiones y pruebasaportadas) La Sociedad TECNOCAM S.A.S a través de apoderado judicial, eleva acciónde cumplimiento en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DEMEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA, para que éste de obediencia a todoslos efectos jurídicos del acto administrativo derivado del silencioadministrativo positivo protocolizado en Escritura Pública No. 3105 del 20de noviembre de 2017.

El extremo actor señala que el 12 de octubre de 2016 la Dirección deResponsabilidad Sanitaria del Instituto Nacional de Vigilancia deMedicamentos y Alimentos (INVIMA), mediante la Resolución N” 800-3620-16, calificó el proceso sancionatorio, aplicando una sanción consistente enuna MULTA de Tres Mil (3.000) Salarios Minimos Diarios Legales Vigentes encontra de TECNOCAM S.A.S, decisión que fue notificada personalmente el 28de octubre de 2016. y Expone que el 4 de noviembre de 2016, la empresa a través de suapoderado interpuso recurso de reposición con radicado N” 16118392 antela Dirección de Responsabilidad Sanitaria del Instituto Nacional de Vigilanciade Medicamentos y Alimentos “INVIMA” en contra de la Resolución N° 800-3620-16, cuya respuesta no fue resuelta y notificada dentro de ltaoportunidad legal, es decir, un año a partir de su formulación, pues solohasta el 2 de enero de 2018 se surtió la notificación por aviso de laprovidencia que desató el recurso, esto es, dos (02) meses después de dichotérmino.

En virtud de lo anterior, considera se configuró el silencio administrativopositivo de que trata el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 cuyo tenor literaldispone: “ARTÍCULO 52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lodispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades paraimponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conductau omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el actoadministrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos,los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en untérmino de un (1) año contado a partir de su debida y oportunainterposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en estadisposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de laresponsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para elfuncionario encargado de resolver. 168Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contarádesde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.

La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5)años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” (Subraya la Sala) En esa medida, el 20 de noviembre de 2017 la empresa TECNOCAM S.A.Sprotocolizó el silencio administrativo positivo a través de Escritura PúblicaN° 3105 del 20 de noviembre de 2017 en cumplimiento de lo dispuesto en elartículo 85 ibídem, el cual dispone que “(...) La escritura y sus copiasauténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable quese pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla asi.” Así las cosas, afirma que el silencio administrativo positivo no solo acaeció,sino que el acto administrativo derivado de éste quedo en firme conformelo dispuesto en el numeral 5° del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, queindica: “ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actosadministrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al desu notificación, comunicación o publicación según el caso.2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de ladecisión sobre los recursos interpuestos.3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer losrecursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciadoexpresamente a ellos,4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimientode los recursos.5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 parael silencio administrativo positivo. ”

Refiere que la normativa administrativa impone la obligación de lanotificación de los actos administrativos dentro del término establecido enla Ley, en virtud del principio de publicidad cuando de su incumplimiento sederive el acaecimiento del silencio administrativo positivo, pues es a partirde su notificación que el acto produce efectos jurídicos. En consecuencia, considera que la administración con la negativa enreconocer los efectos del silencio administrativo positivo desconoce elmandato previsto en dichas normas; ello, como quiera que la notificaciónde la Resolución N” 2017046308 del 31 de octubre de 2017 que desató elrecurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 800-3620-16 sedio hasta el 2 de enero de 2018, es decir, dos (02) meses después delvencimiento del término previsto en el artículo 52 del Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 169Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo Enuncia que la figura legal con la que contaba la administración paradesconocer los efectos del silencio administrativo positivo, es la revocatoriadirecta, para cuya aplicación entratándose de un acto administrativo conefectos particulares y concretos debió seguir el procedimiento indicado enel artículo 97 ibídem, esto es con el respeto de los derechos de audiencia ydefensa, esto es, con el consentimiento previo, expreso y escrito delrespectivo titular y en caso de que éste se niegue a darlo debe la autoridaddemandar su acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Indica que el fenómeno del silencio administrativo positivo opera de formaautomática, cuando transcurrido el año que tiene la administración pararesolver el recurso, no lo expide y notifica, caso en el cual procede sudeclaratoria de oficio o a petición de parte, sin que exista norma queestablezca la pérdida de este derecho, de suerte que el acto presunto queéste genera, debe ser respetado por la administración. Concluye afirmando que una vez producido el silencio positivo, laadministración pierde competencia para decidir la petición o recursorespectivo e impide la firmeza y ejecutoria del acto administrativo que nofue notificado dentro del término legal.

2. Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA.

La entidad efectuó a través de escrito del 19 de febrero de 2020 indicandoque en el asunto no se está frente a la configuración de un hecho superado,como quiera que el actor interpuso recurso el 04 noviembre de 2016 y laDirección de Responsabilidad Sanitaria se pronunció a través de laResolución N° 2018046308 del 31 de octubre de 2017, es decir, dentro delaño referido por la norma. En esa medida, sostiene que la escritura pública a través de la cual el actorpretende la configuración de un silencio administrativo positivo carece defundamento legal, por cuanto afirma que la actuación administrativaadelantada en su contra, se ciñó a lo establecido en la Ley 1437 de 2011. Considera que las pretensiones de la demanda no están dirigidas a conseguirel cumplimiento de unos actos administrativos, sino librarse de sus efectos(económicos) y discutir su validez, en esa medida, sostiene que el actorcuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derechopara discutir. sus pretensiones, siendo improcedente la acción decumplimiento interpuesta.

Bajo esta perspectiva, sostiene que lo perseguido por el accionante esrevivir términos del proceso sancionatorio N° 201400260, cuya decisión derecursos se encuentra ejecutoriado desde el 03 de enero de 2018. 170Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo Como sustento de sus afirmaciones adjunta en copia digital el expedientedel proceso sancionatorio N° 201400260. 3.Pronunciamiento del Delegado de la Procuraduría General de laNación. El delegado del Ministerio Público mediante escrito del 24 de febrero de2020 manifestó que a su consideración debe accederse a las pretensiones dela demanda de cumplimiento interpuesta como quiera que se demostró queel Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMAinobservó lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, respecto aldeber de resolver el recurso de reposición en un (01) año contado a partirde su interposición. Sostiene que en el caso concreto el recurso de reposición contra laResolución N° 800-3620-16 del 12 de octubre de 2016 por la Dirección deResponsabilidad Sanitaria del INVIMA que sancionó a la sociedad con multa,fue interpuesto el 04 de noviembre de 2016 y la notificación de la decisiónde la administración se dio el 2 de enero de 2018, esto es, 1 año y 59 díasdespués de haber sido interpuesto, de manera que a su juicio, se configuróa favor del actor el silencio administrativo positivo, el cual se protocolizómediante la escritura pública N° 3105 del 20 de noviembre de 2017. Ello,como quiera que el término de un (01) año para resolver incluye sunotificación en el mismo plazo.

Ill. ACTUACION PROCESAL: Esta acción fue asignada por reparto el 10 de febrero de 2020 y se avocó elconocimiento de la actuación por medio de auto del día 13 de febrero delos corrientes, la notificación al accionado se surtió al correo electrónicopara notificaciones judiciales el 14 de febrero de 2020 (fls. 136 a 139).

Para resolver, la Sala hace las siguientes:

IV. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer de la presente acción decumplimiento de conformidad a lo establecido por el artículo 152, numeral16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo, norma que establece lo siguiente: “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Lostribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientesasuntos: (a) 1Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo

16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos,reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra lasautoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de esemismo ámbito desempeñen funciones administrativas.” (Negrillas adicionalesde la Sala).

Conforme a la directriz normativa en cita, los tribunales administrativosconocen en primera instancia de las acciones de cumplimiento contra lasautoridades del orden nacional, como sucede en este asunto tratándose delINSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS -INVIMA, establecimiento público del orden nacional, de carácter científico ytecnológico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonioindependiente, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social yperteneciente al Sistema de Salud.

2. Legitimación.

2. Legitimación.

Es necesario destacar que la legitimación en la causa atiende a dos (2)clases, (i) la de hecho y (ii) la material. La primera de ellas hace referenciaa la relación procesal entre el demandante y el demandado con fundamentoen la pretensión deprecada, esto es, el señalamiento que hace elaccionante a través de la exposición fáctica y la sustentación de lassúplicas, por otra parte, la legitimación material en la causa se sujetaestrictamente a la participación real de los sujetos en el hecho que dioorigen a la solicitud de cumplimiento, indiferentemente de que se le hayademandado o no.! Así las cosas, las partes están legitimadas y con interés en el asunto, demanera que existe identidad en la relación sustancial y procesal establecidaentre los extremos en litigio con ocasión del cumplimiento de los efectosjurídicos del acto administrativo derivado del silencio administrativopositivo protocolizado mediante escritura pública No. 3105 del 20 denoviembre de 2017, conforme lo de lo previsto en los artículos 52, 84 y 85de la Ley 1437 de 2011, el cual estima el accionante compete al INSTITUTONACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA.

3. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del ProblemaJurídico.

Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción decumplimiento, corresponde a esta Sala además de su procedencia 1 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp.05001-23-26-000-1994-02321-01 (20104), actor: Sandra Saldarriaga y otros, C.P. Ruth Stella CorreaPalacio; sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 50001-23-31-000-1997-06093 01 (21.060), actor:Reinaldo Idárraga Valencia y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 27 de marzo de 2014,exp. 25000-23-26-000-1999-00802-01(28204), actor: Informática Datapoint de Colombia Ltda., C.P.Danilo Rojas Betancourth. 142Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo determinar si: (i) ¿el acto administrativo derivado del silencioadministrativo positivo protocolizado mediante escritura pública No. 3105del 20 de noviembre de 2017 contiene un mandato, claro, expreso y exigiblerespecto de la entidad accionada? y en caso afirmativo, (fi) ¿la entidaddemandada incumplió el acto administrativo derivado del silencioadministrativo positivo, protocolizado mediante escritura pública No. 3105del 20 de noviembre de 2017, conforme lo previsto en lo previsto en losartículos 52, 84 y 85 de la Ley 1437 de 2011?

4. Resolución del Problema Jurídico.

Para resolver la cuestión planteada, la Sala recabará sobre (i) laprocedencia de la acción de cumplimiento, (ii) los requisitos para suprosperidad y (ii) el caso concreto. (i) Procedencia de la acción de cumplimiento. Esta acción prevista en el artículo 87 Constitucional y desarrollado por laLey 393 de 1997, tiene como objetivo la materialización de los mandatosimperativos contenidos en actos administrativos o leyes, frente a los cualeslos particulares en ejercicio de funciones públicas o las autoridadesadministrativas han sido renuentes en su acatamiento. Las reglas de procedibilidad de esta acción se encuentran consagradas enlos artículos 8 y 9 de la precitada Ley 393 de 1997, así: “Artículo 8. Procedibilidad. La Acción de Cumplimiento procederá contra todaacción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos quepermitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley oActos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de losparticulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acciónrequerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento deldeber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en suincumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a lapresentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de esterequisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrirun perjuicio irremediable para el accionante, 4 caso en el cual deberá sersustentado en la demanda. .

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y ActosAdministrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para lareparación del derecho. Artículo 9°. Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá parala protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción deTutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámitecorrespondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado 13Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivocumplimiento de la norma _o Acto Administrativo, salvo, que de no procederel Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. La Acciónregulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas queestablezcan gastos.” Como puede observarse la procedencia de la acción de cumplimientoatiende a los requisitos de (i) que no se persiga el cumplimiento de normasque establezcan gastos (ii) la verificación de que no se trate de derechosque puedan ser protegidos por la acción de tutela, (ii) constituir enrenuencia a la autoridad (salvo las excepciones reconocidas por lajurisprudencia) y (iv) que el afectado no tenga a su disposición otromecanismo judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o elacto administrativo

1. En el asunto objeto de análisis, las pretensiones del extremo actor nopersiguen el cumplimiento de una norma que envuelva la disposición deun gasto público. ii) De igual manera, advierte la sala que el propósito de presentación de lademanda no busca la efectividad de derechos fundamentales quepuedan ser amparados mediante la acción de tutela, sino por elcontrario consiste en el cumplimiento de los artículos 1 al 4 del Decreto1337 de 2016 que reglamentó el artículo 78 de la Ley 1753 de 2015. tii) El demandante agotó el requisito de constitución en renuencia a laautoridad competente. iv) No obstante, no cumple con el último requisito de procedencia de laacción por cuanto, este mecanismo se caracteriza por su subsidiaridad ytiene por propósito el efectivo cumplimiento de una Ley o del ActoAdministrativo siempre y cuando los instrumentos judiciales ordinariosno sean eficaces para salvaguardar un perjuicio irremediable.

Al respecto el H. Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de2014 en torno al radicado N° 25000-23-41-000-2013-00444-01(ACU)señaló lo siguiente: “La subsidiariedad implica la improcedencia de la accion, si se cuenta conotros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimientode ley o del acto administrativo, salvo que se este en presencia de unasituacion gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicialordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo queacaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judicialesresiduales y no principales.

Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía deejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir elcumplimiento de las obligaciones consagradas en los contratos estatales,imponer sanciones, hacer efectivo los terminos judiciales de los procesos,o perseguir indemnizaciones, por cuanto, para dichos propositos, el 8 m4Expediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFalloordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse desituaciones administrativas no consolidadas. ”? En el caso que nos ocupa, no es posible analizar el fondo el objeto delpresente asunto como quiera que entraña una controversia materialmentede legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°2017046308 del 31 de octubre de 2017 notificado a la empresa demandanteel 2 de enero de 2018, mediante el cual se resolvió recurso de reposicióninterpuesto por el actor frente a la Resolución N” 800-3620-16 del 12 deoctubre de 2016, a través de la cual el INVIMA le impuso una sanción entorno a un proceso administrativo sancionatorio; frente al silencioadministrativo alegado por TECNOCAM S.A.S protocolizado en EscrituraPública N° 03105 del 20 de noviembre de 2017. En otras palabras, compartauna discusión de caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, litigiopara cuya resolución el ordenamiento jurídico dispuso del medio de controlde nulidad y restablecimiento, en torno al cual se ha previsto la posibilidadde solicitar medidas cautelares e incluso se pueden formular pretensionesde no repetición, en virtud de la facultad de acumulación de pretensionesconexas de que trata el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, coexisten 2 decisiones administrativas que resuelven unamisma situación de forma diferente, sin que una de ellas implique lanulidad de la otra, situación que es ajena a los fines que trata la acción decumplimiento ya que no es el mecanismo correspondiente para analizar eldebate de legalidad del silencio positivo protocolizado por el actor enescritura pública, ni de la legalidad del acto administrativo que resolvió elrecurso de reposición interpuesto frente a decisión que sancionó aTECNOCAM S.A.S. En consecuencia, el extremo actor cuenta con otro mecanismo judicial paradebatir sus pretensiones, de manera que al no superar el presupuesto desubsidiariedad que consagra el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, sedecretará la improcedencia de la acción.

111. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de laRepública de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento formuladapor TECNOCAM S.A.S contra el Instituto Nacional de Vigilancia deMedicamentos y Alimentos - INVIMA por incumplimiento de los requisitos 2 Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 2017 proferida en torno al radicadoN° 25000-23-41-000-2013-00444-01(ACU). Consejero Ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro. LsExpediente No. 2020-00199-00Demandante: TECNOCAM S.A.SAcción de CumplimientoFallo

formales en la demanda, de conformidad con las razones señaladas en laparte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con lodispuesto en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997, informándoles que contraesta decisión procede el recurso de impugnación.

CUARTO: Ejecutoriado este fallo, previas las constancias secretariales derigor archívese el expediente.

NOTIFÍQU

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