TA CUN - 25000-23-41-000-2020-00554-00-(17-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA N°2022-02-029 E

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de febrero dos mil veintidós (2022)

EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2020 00554 00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE: LOURDES MARÍA DÍAZ MONSALVO

DEMANDADO: JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOSPROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

TEMAS: NOMBRAMIENTO PROFESIONAL

UNIVERSITARIO, CÓDIGO 3PU

GRADO 17, DE LA PROCURADURÍA

DELEGADA P ARA LA POLICÍA

NACIONAL, CON FUNCIONES EN LA

PROCURADURÍA DELEGADA PARA

EL MINISTERIO PÚBLICO EN

ASUNTOS PENALES

ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Procede la Sala a pronunciarse de fondo en torno a la litis iniciada por Lourdes María Díaz Monsalve contra el acto de nombramiento de JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOS, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, con funciones en la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales , no sin antes señalar que de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, no se observa causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia.

antes señalar que de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, no se observa causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia.

I ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Expediente electrónico)

La señora Lourdes María Díaz Monsalvo, promovió medio de control de nulidad electoral teniendo como pretensión que se declare nulo el artículo 48 del Decreto 718 de 31 de julio de 2020 mediante el cual el Procurador General de la Nación prorrogó el nombramiento en provisionalidad, por el término de seis meses de José Luis Pulido Barrios, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, con funciones en la Procuraduría Delegada para el MinisterioExp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: José Luis Pulido Barrios

Nulidad Electoral

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Público en Asuntos Penales, considerando que se ha vulnerado el Régimen de Carrera Administrativa, y se ha faltado al deber motivar los actos administrativos que disponen sobre nombramientos provisionales.

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda se resumen en lo siguiente:

1. El Procurador General, expidió el Decreto 718 de 31 de julio de 2020 y en el artículo 48, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de

JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOS, en el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO

en el artículo 48, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de

JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOS, en el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO

CÓDIGO 3PU GRADO 17, DE LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA

POLICÍA NACIONAL, EN EL CARGO DE DOLLY MARITZA RODRÍGUEZ

CALDERÓN, CON FUNCIONES EN LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA

EL MINISTERIO PÚBLICO EN ASUNTOS PENALES, de la planta de carrera administrativa, de la Procuraduría General.

2. El Procurador General, expidió el Decreto 136 de 30 de enero de 2020 y en el artículo 50, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de JOSÉ

LUIS PULIDO BARRIOS, en cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO

3PU GRADO 17, DE LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA POLICÍA

NACIONAL, EN EL CARGO DE DOLLY MARITZA RODRÍGUEZ CALDERÓN,

CON FUNCIONES EN LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL

MINISTERIO PÚBLICO EN ASUNTOS PENALES, de la planta de carrera administrativa de la Procuraduría General, sin motivación y en clara infracción de las normas en que debería fundarse.

3. El Procurador General, expidió el Decreto 1654 de 6 de agosto de 2019 y en el artículo 44, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de

infracción de las normas en que debería fundarse.

3. El Procurador General, expidió el Decreto 1654 de 6 de agosto de 2019 y en el artículo 44, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de

JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOS, en cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO

CÓDIGO 3PU GRADO 17, DE LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA

POLICÍA NACIONAL, EN EL CARGO DE DOLLY MARITZA RODRÍGUEZ

CALDERÓN, CON FUNCIONES EN LA

PROCURADURÍA DELEGADA PARA EL MINISTERIO PÚBLICO EN

ASUNTOS PENALES, de la planta de carrera administrativa de la Procuraduría General, sin motivación y en clara infracción de las normas en que debería fundarse.

5. LA “DISCRECIONALIDAD” DEL PROCURADOR GENERAL NO PUEDE ESTAR POR ENCIMA DE LO QUE ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. La Constitución y demás regulaciones ordenan motivar los actos administrativos, de hecho, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, SENTENCIA N°202007-084 E, de fecha Veinticuatro (24) de julio dos mil veinte (2020)

(se anexa), ordenó la nulidad de un nombramiento en laExp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: José Luis Pulido Barrios

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Procuraduría, por desconocer los derechos de carrera y desconocer la obligatoriedad de motivar los actos administrativos, esto se trae a colación porque el Decreto 718 de 31 de julio de 2020 es POSTERIOR a la sentencia.

Como cargos de nulidad invocados presentó la infracción de las normas en que debía fundarse y expedición irregular del acto (falta de motivación), y expuso como concepto de la violación que al expedirse el acto demandado se está vulnerando el principio constitucional del mérito como criterio

que debía fundarse y expedición irregular del acto (falta de motivación), y expuso como concepto de la violación que al expedirse el acto demandado se está vulnerando el principio constitucional del mérito como criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos de carrera.

Lo anterior, por cuanto se vulnera el artículo 125 constitucional, artículo 24 de la Ley 909 de 2004, artículos 216, 82, 183 y 185 del Decreto Ley No. 262 de 2000, toda vez que, el encargo está previsto como mecanismo preferente – por sobre el nombramiento provisional – para la provisión transitoria de los empleaos de c arrera administrativa, y en esa medida se le impone al nominador que agote esa figura, antes que el nombramiento provisional, tal y como lo ha precisado la Comisión Nacional del Servicio Civil al analizar el régimen de carrera y la figura del encargo.

Refiere que el Decreto Ley 262 de 2000 dispone que las listas de elegibles deben ser agotadas para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales y en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es deber inexcusable de la Administración, motivar los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o encargo, para ocupar cargos de carrera administrativa, lo cual fue desconocido por la entidad demandada.

Señala puntualmente que las omisiones en las que incurrió la entidad fueron las siguientes:

“Primera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C -753 de

las siguientes:

“Primera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C -753 de 2008), ninguna explicación ofre ce el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación a efectuar un nombramiento provisional. Es decir, no solamente no explicó las razones para no preferir un nom bramiento en período de prueba o un nombramiento en encargo, sino para acudir a un nombramiento provisional que recayó en alguien cuyo derecho a ocupar el cargo no provino del sistema de méritos, puesto que se trataba de una persona que (i) ni integra alguna de las listas de elegibles, (ii) ni es titular de derechos de carrera administrativa.

Segunda omisión: Omitió acudir a la figura del encargo que, según el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, constituye una posibilidad de provisión por el sistema del mérito en caso de vacancias definitivas. (…) Si bien se trata de casos referidos a la provisión de vacantes transitorias y no de una definitiva como es este caso, nos preguntamos: Si para proveer una vacante transitoria que se presente en un cargo de Procurador Judicial es obligatorio acudir al sistema de provisión por méritos, ¿qué razón justifica que en caso de una vacante definitiva en ese mismo cargo sea discrecional del nominador acudir a dicho sistema, máxime cuando – como en este caso - existen aún listas de legibles y personasExp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: José Luis Pulido Barrios

Nulidad Electoral

máxime cuando – como en este caso - existen aún listas de legibles y personasExp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: José Luis Pulido Barrios

Nulidad Electoral

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titulares de derechos de carrera administrativa susceptibles de ser encargadas? (…) Tercera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C -753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 135 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación no solamente a no preferir un nombramiento en encargo, sino a acudir al nombramiento provisional que recayó en alguien que ni es titular de derechos de carrera administrativa ni integra la lista de elegibles actualmente vigente para proveer el cargo.

Igualmente reitero, que la entidad demandada omitió acudir a la figura privilegiada del encargo en caso de que la vacante que se suplió mediante el acto acusado haya sido transitoria, que según el artículo 25 de la Ley 909 de 2004 constituye mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa. (…)

“Dentro de ese plexo normativo se encuentra el artículo 187 del Decreto 262 de 2000, según el cual la provisión de em pleos de carrera por vacancia temporal "podrá "efectuarse "por encargo o en forma provisional". Dicha expresión (podrá), a efectos de garantizar la vigencia y aplicación material del

2000, según el cual la provisión de em pleos de carrera por vacancia temporal "podrá "efectuarse "por encargo o en forma provisional". Dicha expresión (podrá), a efectos de garantizar la vigencia y aplicación material del principio constitucional del mérito, apunta a señalar que el agotamiento de las posibilidades que da el encargo se trata realmente de un deber y no de una facultad, y solo en el caso y de manera subsidiaria en que no sea posible proveer el cargo a través de dicho mecanismo resultará constitucionalmente admisible acudir a la figura de la provisionalidad para el nombramiento en caso de vacancias temporales. (…)

Esas características sucintamente expuestas hacen que la figura del encargo sea la figura adecuada, necesaria, e ficaz y eficiente que desarrollar el principio constitucional del mérito y por lo tanto constituye un mecanismo preferente de provisión temporal de empleos de carrera, y a la par, un derecho respecto de los empleados públicos de carrera en la Procuraduría General de la Nación que hacen parte del sistema específico de carrera para dicha institución. Así incluso lo reconoce el artículo 183 del Decreto 262 cuando refiere que “el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito.”” (Fls. 3 y 4 demanda)

Por último, refiere que el deber del nominador de agotar de manera preferente el encargo, por sobre la provisionalidad, es aplicable tanto al

base en el mérito.”” (Fls. 3 y 4 demanda)

Por último, refiere que el deber del nominador de agotar de manera preferente el encargo, por sobre la provisionalidad, es aplicable tanto al sistema general como a los sistemas especiales de carrera y que así lo precisó la Comisión Nacional del Servicio Civil, en respuesta a las consultas radicadas bajo los números 22821, 54342 de 2012, 56283 de 2012 y 2013-0528 de 2013.

1.2. Contestación de la Demanda (Expediente electrónico)

1.2.1. Procuraduría General de la Nación

Por conducto de apoderado judicial, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones , indicando que la entidad se rige un sistema de carrera de carácter especial yExp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: José Luis Pulido Barrios

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se encuentra regulado por el Decreto Le y 262 de 2000, el cual fue aplicado para efectuar el nombramiento acusado.

Señala que las disertaciones y citaciones que realiza la parte actora en el concepto de violación sobre la Ley 909 de 2004 no so n aplicables al régimen especial de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, dado a que este se maneja por sus propias reglas, procedimientos y marco jurídico, de ahí, que no tiene vocación de prosperidad los cargos endilgados al acto acusado basados en esos argumentos.

Refiere que en virtud del sistema de carrera administrativa establecido en el

jurídico, de ahí, que no tiene vocación de prosperidad los cargos endilgados al acto acusado basados en esos argumentos.

Refiere que en virtud del sistema de carrera administrativa establecido en el Decreto Ley 262 de 2000 (artículo 82) se establecieron algunas clases de nombramiento, dentro de los cuales se encuentra el de provisionalidad, pero también se dispuso el encargo como una de las formas para efectuar movimientos de personal por parte del nominador dentro de la entidad (artículos 185 y 187).

Concretamente señaló:

“La palabra “PODRÁ” y “O” se lee en el primer inciso del artículo 185 ibidem cuando se indica que el Procurador General de la Nación: “PODRÁ nombrar en encargo a empleados de carrera, O en provisionalidad”, y se repite la primera expresión en el segundo inciso cuando se indica: “el Procurador General de la Nación PODRÁ nombrar a cualquier persona en provisionalidad”. Por su parte, en el artículo 187 se consiga: “PODRÁN ser provistos por encargo O en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.” La palabra “PODRÁ”, según la RAE significa: “tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”, esto es, que, conforme a la redacción de la norma y su interpretación literal, es claro que el Procurador General de la Nación tiene la potestad de escoger para proveer una vacante definitiva en un empleo de carrera un nombramiento en provisionalidad o en encargo, sin que este último, como lo afirma la parte actora, sea de obligatorio cumplimiento. Respecto a la vocal “O” la Real Academia refiere que es una disyuntiva que denota alternativa por lo que es claro qu e el Procurador General de la Nación

afirma la parte actora, sea de obligatorio cumplimiento. Respecto a la vocal “O” la Real Academia refiere que es una disyuntiva que denota alternativa por lo que es claro qu e el Procurador General de la Nación tiene la posibilidad de proveer empleos vacantes en cargos de carrera administrativa en provisionalidad o a través de encargo. De conformidad con lo anterior, bajo el sentido literal de las dos expresiones analizadas, se tiene que existe una facultad legal discrecional en cabeza del Procurador General de la Nación de proveer las vacantes en empleos de carrera a través de nombramientos en provisionalidad o encargo sin que ninguna de las dos prevalezca sobre la otra.”

Procede a citar algunas sentencias proferidas en relación con la facultad que le asiste al Procurador General de la Nación para hacer nombramientos en provisionalidad con el fin de proveer empleos de carrera vacantes definitiva o temporalmente (Corte Constitucional, sentencia C-077 de 2004), así como también de la jurisdicción contencioso administrativa, relacionadas con la carga de la prueba del demandante para acreditar existía alguien de carrera que podía ocupar el empleo (Consejo de Es tado, sentencia del 6 de febrero de 2020 Exp. No. 25000-23-41-000-2019-00289-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 21 de febrero de 2020), y además manifiesta la existencia de un precedente jurisprudencialExp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: José Luis Pulido Barrios

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Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: José Luis Pulido Barrios

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como regla del derecho vinculante, el cual debe cumplirse por parte de los jueces, que además deben atender al precedente vertical que se constituye como obligatorio (Corte Constitucional, sentencias C -101 de 2013, C -077 de 2004, Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación 25000-23-41-000-201900289-01, Consejera Ponente Dra. Rocío Araujo Oñate.

Refiere que la parte actora no demostró que algún servidor en carrera de la Procuraduría General de la Nación cumpliera con los requisitos generales y específicos para ocupar el cargo del señor JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOS, ni en su nombramiento inicial, ni su prórroga objeto de demanda, además que tampoco se aporta prueba siquiera sumaria que demuestre que el demandado incumpliera los requisitos para ocupar el empleo.

Finalmente, respecto a la falta de motivación refiere que la Constitución Política prevé en los artículos 277 y 278 las funciones del Procurador como supremo director del órgano de control, y en ninguna de ellas se establece una regla tan detallada como la relacionada con el deber de motivar los actos de prórroga de nombramiento, tanto ordinarios como en provisionalidad, que realice.

En consecuencia, refiere que el acto demandado se expidió de conformidad con las normas constitucionales y legales establecidas, y solicita se desestimen las pretensiones de la demanda.

1.2.2. José Luis Pulido Barrios

En consecuencia, refiere que el acto demandado se expidió de conformidad con las normas constitucionales y legales establecidas, y solicita se desestimen las pretensiones de la demanda.

1.2.2. José Luis Pulido Barrios

El demandado no presentó contestación a la demanda, tal y como se certifica en la constancia secretarial del 5 de febrero de 2021 (17. INFORME.pdf).

1.3. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público

La parte demandante y el demandado no presentaron alegatos de conclusión, tal y como se informa en la constancia secretarial del 21 de enero de 2022 (35.INFORME FALLO docx.pdf)

La entidad demandada – Procuraduría General de la Nación presentó alegatos de conclusión reiterando sus argumentos de oposición a la demanda.

Por su parte, el Ministerio Público no presentó concepto , conforme constancia secretarial del 21 de enero de 2022 (35.INFORME FALLO docx.pdf)

II. TRÁMITE PROCESAL

Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias de l juicio o proceso electoral dado que : la demanda fue remitida por competencia del Juzgado Sexto (06) Administrativo de Bogotá, realizándose reparto el 4 de septiembre de 2020 mediante Acta Nº 25000234100020200055400 al Magistrado Fredy Ibarra Martínez y estando el proceso para estudio de admisión de la demanda, manifestó declaración de impedimento en Auto del 8 de septiembre de 2020,Exp. 250002341000 2020 000554 00

Ibarra Martínez y estando el proceso para estudio de admisión de la demanda, manifestó declaración de impedimento en Auto del 8 de septiembre de 2020,Exp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

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el cual fue aceptado mediante providencia del 9 de septiembre de 2020.

La demanda fue inadmitida a través de Auto No. 2020-09-311 del 9 de septiembre de 2020, posteriormente subsanada y admitida mediante Auto No. 2020-12-492 del 1 de diciembre de 2020, debidamente notificado a las partes1 a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ; se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda; mediante Auto No. 2021-03-169 del 17 de marzo de 2021 se resolvieron las excepciones previas; el 26 de abril de 2021 se emitió Auto señalando fecha y hora para la realización de la audiencia inicial ; el 21 de mayo de 2021 se llevó a cabo la diligencia de audiencia inicial, surtiéndose todas las fases del artículo 283 de la Ley 1437 de 2011; mediante Auto del 26 de noviembre de 2021 se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas ; el día 14 de diciembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, dándose por clausurado el periodo probatorio y corriéndose traslado para alegar a las pa rtes y para presentar concepto el Ministerio Público; por último, el expediente ingresó para fallo,

llevó a cabo la audiencia de pruebas, dándose por clausurado el periodo probatorio y corriéndose traslado para alegar a las pa rtes y para presentar concepto el Ministerio Público; por último, el expediente ingresó para fallo, mediante constancia secretarial del 21 de enero de 2022.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

Según lo dispone el numeral 12º del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, compete a los Tribunales Administrativos, en única instancia, conocer del proceso de “nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles as esor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En el presente caso, al discutirse la legalidad del nombramiento del señor José Luis Pulido Barrios, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, con funciones en la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, es necesario precisar q ue dicho cargo es del nivel profesional 2 dentro de la entidad y su designación es efectuada por el Procurador General de la Nación como ente de control de nivel nacional, razón por la cual esta Judicatura resulta ser competente para conocer en única insta ncia del asunto de la referencia.

3.2 Legitimación en la causa.

De conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso administrativos, podrán obrar como demandantes y

referencia.

3.2 Legitimación en la causa.

De conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso administrativos, podrán obrar como demandantes y

1 A la Procuraduría General de la Nación y el demandado: envío electrónico del 15 de diciembre de 2020. 2 Decreto Ley 264 de 2000 “Por el cual se establecen el sistema de clasificación y nomenclatura, y la naturaleza de las funciones de los empleos de la Procuraduría General de la Nación incluidos los del Instituto de Estudios del Ministerio Público”, artículo 7. Decreto Ley 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”Exp. 250002341000 2020 000554 00

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demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.

Así mismo, que la precitada n orma en concord ancia con el artículo 139 del mismo estatuto normativo, prevén que en el medio de control de nulidad electoral, la legitimación en la causa por activa no está reservada para una persona específica o de orden restrictivo, sino por el contrario establece que cualquier persona puede invocar este medio de control . En tanto, que la legitimación en la causa por pasiva el artículo 277 ibidem, impone que debe

persona específica o de orden restrictivo, sino por el contrario establece que cualquier persona puede invocar este medio de control . En tanto, que la legitimación en la causa por pasiva el artículo 277 ibidem, impone que debe dirigirse la demanda en contra del elegido o nombrado, así como también recae sobre la autoridad que expidió el acto sometido a control jurisdiccional, que en este caso fue la Procuraduría General de la Nación.

Sobre la legitimación, cabe destacar que el Honorable Consejo de Estado ha indicado:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso -, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sust ancial en cuanto al conflicto.

En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser pa rte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos -, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la

requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos -, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones”3.

En e l caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamente legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará.

3.2.1 Por activa:

Teniendo en cuenta que la norma no condiciona la capacidad para demandar el cumplimiento de calidades personales de quien promueve la demanda de nulidad electoral y, por el contrario, prevé que cualquier persona natural o jurídica puede presentarl a4, la señora Lourdes María Díaz Monsalve como

3 Consejo de Estado, Sala de lo Conten cioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicado número 25000 -23-26-000-201000395-01(42610). 4 Jurisprudencialmente se ha considerado una legitimación universal a incoar el medio de control electoral, ver sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso AdministrativoExp. 250002341000 2020 000554 00

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demandante está legitimad a por activa para incoar el medio de control y activar el proceso contencioso.

3.2.2 Por pasiva:

El demandante promovió su demanda contra el funcionario nombrado, el

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demandante está legitimad a por activa para incoar el medio de control y activar el proceso contencioso.

3.2.2 Por pasiva:

El demandante promovió su demanda contra el funcionario nombrado, el señor JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOS, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, con funciones en la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.

Adicionalmente, como quiera que la entidad que expidió el acto demandado es la Procuraduría General de la Nación y se encuentra vinculada al proceso tal y como lo dispone el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, existe identidad en la relación sustancial fijada con el acto de nombramiento y la relación procesal (demandante/demandados) aquí establecida.

3.3 Planteamiento del problema jurídico principal y sus asociados.

Para la Sala el problema jurídico principal, consiste en determinar si se debe decretar o no la nulidad del artículo 48 del Decreto 718 de 31 de julio de 2020 mediante el cual el Procurador General de la Nación prorrogó el nombramiento en provisionalidad, por el término de seis meses de José Luis Pulido Barrios, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, con funciones en la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, por infracción de las normas en qu e debería fundarse al desconocer el Régimen

de la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, con funciones en la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, por infracción de las normas en qu e debería fundarse al desconocer el Régimen de Carrera Administrativa y falta de motivación, esto es, expedición irregular del acto, o si al contrario, el acto administrativo mantiene su presunción de legalidad.

Así las cosas, los problemas jurídicos asociados sugieren, establecer a la luz de la normatividad vigente:

1. ¿Si el nombramiento de JOSÉ LUIS PULIDO BARRIOS, se realizó con

desconocimiento del régimen de carrera administrativa?; ii) ¿Si se desconoció el principio de mérito en la provisión del nombramiento acusado? iii) ¿Si se expidió el acto demandado de forma irregular al no señalarse los motivos de su expedición?

Lo anterior realizando un análisis de la figura del encargo como argumento expuesto en la demanda para fundamentar los cargos presentados.

3.4. Resolución del Problema J urídico en el Caso C oncreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente

Sección Quinta, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro Bogotá, 31 de julio de 2014, radicación número: 11001-03-28-000-2014-00008-00.Exp. 250002341000 2020 000554 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

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necesarios y análisis crítico de las p