TA CUN - 25000-23-41-000-2020-00680-00-(09-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado ponente: ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Radicación: 25000-23-41-000-2020-00680-00

Parte demandante: LOURDES MARÍA DÍAZ MONSALVO

Parte demandada: PROCURADURIA GENERAL DE LA

NACIÓN Y OTRO

Medio de control: NULIDAD ELECTORAL

Asunto: PRÓRROGA DE NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD

Decide la Sala la demanda presentada por la señora Lourdes María Díaz Monsalvo , en ejercicio del medio de control jurisdiccional electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011 , con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el artículo 52 del Decreto 718 de 31 de julio de 2020 , por medio del cual, el señor Procurador General de la Nación prorrogó el nombramiento en provisionalidad, hasta por seis meses, al señor Roberto Alejandro Morales Rubio, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Provincial de Buenaventura, con funciones en la Oficina de Prensa.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

La señora Lourdes María Díaz Monsalvo , presentó demanda en contra del señor Roberto Alejandro Morales Rubio y de la Procuraduría General de la Nación, con la finalidad de obtener la

1. La demanda

La señora Lourdes María Díaz Monsalvo , presentó demanda en contra del señor Roberto Alejandro Morales Rubio y de la Procuraduría General de la Nación, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el artículo 52 del Decreto 718 de 31 de julio de 2020 , por medio del cual, elExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

2 señor Procurador General de la Nación prorrogó el nombramiento en provisionalidad, hasta por seis meses , del señor Roberto Alejandro Morales Rubio , en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Provincial de Buenaventura, con funciones en la Oficina de Prensa.

Lo pretendido, se expuso así:

“1. Se DECLARE LA NULIDAD del artículo 52 del Decreto 718 de 31 de julio de 2020, por medio del cual, el señor Procurador General de la Nación nombró en provisionalidad, por el término de seis meses, a ROBERTO ALEJANDRO MORALES RUBIO, quien se identifica con cédula de ciudadanía no. 81.715.575 en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 3PU GRADO 17, DE LA PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BUENAVENTURA, CON FUNCIONES EN LA OFICINA DE PRENSA, sin motivación y con infracción de las normas en que debería fundarse…

2. El cargo se devuelva a la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE

PROVINCIAL DE BUENAVENTURA, CON FUNCIONES EN LA OFICINA DE PRENSA, sin motivación y con infracción de las normas en que debería fundarse…

2. El cargo se devuelva a la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BUENAVENTURA, para darle la oportunidad a las regiones de tener todo su personal completo y que las personas que están trabajando por esos lugares, PUEDAN ASCENDER.”

Revisado el expediente, se observa que l as súplicas de la demanda están encaminadas a que se declare la nulidad del referido nombramiento en provisionalidad , pues el acto se expidió con infracción en las norm as en que debería fundarse y con “falta motivación por una expedición irregular” , por vulnerar los artículos 125 de la Constitución Política, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, los artículos 82, 183, 185 y 216 del Decreto Ley 262 de 2000.

Asimismo, la demandante consideró que el encargo está previsto como mecanismo preferente , por sobre el nombramiento provisional para la provisión transitoria de los empleados de carrera administrativa, y en esa medida se le i mpone al nominador que agote esa figura, antes que el nombramiento provisional.Expediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

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2. Hechos

Como fundamento fáctico, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda lo siguiente:

1. El Procurador General expidió el Decreto 718 de 31 de julio de 2020, en donde sin motivación y en clara violación de las normas

escrito contentivo de la demanda lo siguiente:

1. El Procurador General expidió el Decreto 718 de 31 de julio de 2020, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimient o al mérito), en el artículo 52 prorrogó el nombramiento en provisionalidad de Roberto Alejandro Morales Rubio , en el cargo Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Provincial d e Buenaventura, con Funciones en la Oficina de Prensa, de la planta

de carrera administrativa, de la Procuraduría General.

1. El Procurador General expidió el Decreto 136 de 30 de enero de 2020, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimiento al mérito), que en el artículo 130, promulgó el nombramiento en provisionalidad de Roberto Alejandro Morales Rubio en cargo P rofesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Provincial de Buenaventura, con Funciones en la Oficina de Prensa, de la planta

de carrera administrativa de la Procuraduría General, sin motivación y en clara infracción de las normas en que debería fundarse.

1. El Procurador General expidió el Decreto 1654 de 1 de agosto de 2019, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimiento al mérito), que en el artículo 107, promulgó el nombramiento en provisionalidad de Roberto Alejandro Morales Rubio , en cargo Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Provincial de

artículo 107, promulgó el nombramiento en provisionalidad de Roberto Alejandro Morales Rubio , en cargo Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Provincial de Buenaventura, con funciones en la Oficina de Prensa, de la planta de carrera administrativa de la Procuraduría General, sin motivación y en clara infracción de las normas en que debería fundarse.Expediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

4 4) El Procurador General expidió el Decreto 215 de 30 de enero de 2019, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimiento al mérito), que en su artículo único, promulgó el nombramiento en provisionalidad de Roberto Alejandro Morales Rubio , en cargo Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Provincial de Buenaventura, con Funciones en la Oficina de Prensa, de la planta de carrera administrativa de la Procuraduría General, sin motivación y en clara infracción de las normas en que debería fundarse.

3 - sic) Indicó que no encontró el primer nombramiento, los demás solo prorrogan la provisionalidad.

3 - sic) Manifestó que la “discrecionalidad” del Procurador General no puede estar por encima de lo que establece la Constitución Política. La Constitución y demás regulaciones ordenan motivar los actos administrativos, de hecho, el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sentencia N° 2020Política. La Constitución y demás regulaciones ordenan motivar los actos administrativos, de hecho, el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sentencia N° 202007-084 E, de fecha 24 de julio de 2020, ordenó la nulidad de un nombramiento en la Procuraduría, por desconocer los derechos de carrera y desconocer la obligatoriedad de motivar los actos administrativos, esto se trae a colación porque el Decreto 718 de 31 de julio de 2020 es posterior a la sentencia.

3. Normas violadas y concepto de la violación

3.1. Normas violadas

Como sustento de las pretensiones la parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas y constitucionales: Artículo 125 de la Constitución Política, artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y artículos 82, 183, 185 y 216 del Decreto Ley 262 de 2000. 3.2. Concepto de la violaciónExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

5 3.2.1. Primer cargo: Infracción a las normas en que debía fundarse, prevista como causal de nulidad electoral en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011

Señaló que, al expedirse el acto demandado, se está vulnerando el principio constitucional del mérito como criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso, a los cargos públicos de carrera.

Advirtió que se transgrede el artículo 125 constitucional, el artículo

principio constitucional del mérito como criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso, a los cargos públicos de carrera.

Advirtió que se transgrede el artículo 125 constitucional, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 82, 183 y 185 , 216 del Decreto Ley 262 de 2000, toda ve z que, el encargo está previsto como mecanismo preferente sobre el nombramiento provisional para la provisión transitoria de los emplea dos de carrera administrativa, y en esa medida se le impone al nominador que agote esa figura, antes que el nombramiento provisional.

Indicó que el Decreto Ley 262 de 2000 dispone que las listas de elegibles deben ser agotadas para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales.

3.2.2. Segundo cargo: Expedición irregular (falta de motivación)

Añadió que, en virtud de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es deber inexcusable de la Administración, motivar los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o encargo, para ocupar cargos de carrera administrativa, lo cual fue desconocido por la entidad demandada.

Reiteró que la entidad demandada omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C -753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron alExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

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servicio (artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron alExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

6 Procurador General de la Nación a efectuar un nombramiento provisional.

Anotó que la entidad demandada incurrió en lo siguiente:

a) Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación a efectuar un nombramiento provisional.

Indicó que, no solamente no explicó las razones para no preferir un nombramiento en per iodo de prueba o un nombramiento en encargo, sino para acudir a un nombramiento provisional que recayó en alguien cuyo derecho a ocupar el cargo no provino del sistema de méritos, puesto que se trataba de una persona que ni integra alguna de las listas de elegibles, ni es titular de derechos de carrera administrativa.

b) Omitió acudir a la figura del encargo que, según el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, constituye una posibilidad de provisión por el sistema del mérito en caso de vacancias definitivas. Por lo anterior, efect uó la siguiente pregunta: Si para proveer una vacante transitoria que se presente en un cargo de Procurador Judicial es obligatorio acudir al sistema de provisión por méritos, ¿qué razón justifica que en caso de una vacante definitiva en ese mismo cargo sea

vacante transitoria que se presente en un cargo de Procurador Judicial es obligatorio acudir al sistema de provisión por méritos, ¿qué razón justifica que en caso de una vacante definitiva en ese mismo cargo sea discrecional del nominador acud ir a dicho sistema, máxime cuando – como en este caso - existen aún listas de legibles y personas titulares de derechos de carrera administrativa susceptibles de ser encargadas?.

c) Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en puntoExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

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7 a las razones del servicio (artículo 135 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación no solamente a no preferir un nombramiento en encargo, sino a acudir al nombramiento provisional que recayó en alguien que ni es titular de derechos de carrera administrativa ni integra la l ista de elegibles actualmente vigente para proveer el cargo.

Manifestó que la entidad demandada omitió acudir a la figura privilegiada del encargo en caso de que la vacante que se suplió mediante el acto acusado haya sido transitoria, que según el artículo 25 de la Ley 909 de 2004 constituye mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa.

4. Trámite de la demanda

Por auto del 16 de octubre de 2020 se admitió la demanda en única instancia y se denegó la medida cautelar (documento 12 expediente electrónico).

4. Trámite de la demanda

Por auto del 16 de octubre de 2020 se admitió la demanda en única instancia y se denegó la medida cautelar (documento 12 expediente electrónico).

5. Contestaciones

5.1. Procuraduría General de la Nación

Manifestó que los hechos 1, 2 y 3 son parcialmente ciertos, que dichas afirmaciones son meramente subjetivas, se alejan de la realidad y es apenas una mera percepción que realiza la parte demandante y que el acto administrativo demandado fue expedido con estricto cumplimiento de lo que establecen las normas que regulan la materia.

Agregó que la expedición del acto administrativo encuentra su motivación en la propia expedición del mismo, el cual se presume que se efectúa para el mejoramiento del servicio, presunción queExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

8 está respaldada por la experiencia del demandado y el cumplimiento de los r equisitos generales para ocupar ese cargo . Adujo que tampoco se cuestionó el acto de nombramiento inicial.

Hizo referencia a la carga de la prueba que les asiste a los demandantes en el medio de control de nulidad electoral de demostrar que existía alguien de carrera que podía ocupar el empleo, así como al principio de congruencia, para lo cual citó como precedente la sentencia del 6 de febrero de 2020 dictada por el Consejo de Estado dentro del radicado 25000 -23-41-000-201900289-01.

De igual mane ra, citó la s sentencias C – 077 de 2004 de la Corte

Consejo de Estado dentro del radicado 25000 -23-41-000-201900289-01.

De igual mane ra, citó la s sentencias C – 077 de 2004 de la Corte Constitucional y las dictadas dentro de los procesos con radicaciones 2019-283, 2019 -195, 2019 -193 y 2019 -648 de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asi mismo, citó las sentencias 2019 -00492 del Tribunal Administrativo de Bolívar y 2019-00296 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Como excepción formuló: La inexistencia del derecho pretendido y la genérica o innominada (documento s 1 6 y 19 del expediente electrónico).

5.2. El demandado Roberto Alejandro Morales Rubio no contestó la demanda.

6. Trámite de las excepciones y las audiencias

6.1. En la contestación de la Procuraduría General de la Nación no fueron propuestas excepciones previas (tal y como se refiere en el documento 25 del expediente electrónico).Expediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

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9 6.2. La audiencia inicial se llevó a cabo el 26 de febrero de 2021, en la cual se resolvió sobre el decreto de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes , así como, las de oficio del despacho ponente (documento 25 del expediente electrónico).

6.3. La audiencia de pruebas se surtió el 17 de noviembre de 2021, en la cual se corrió traslado para alegar de conclusión por el

ponente (documento 25 del expediente electrónico).

6.3. La audiencia de pruebas se surtió el 17 de noviembre de 2021, en la cual se corrió traslado para alegar de conclusión por el término común de 10 días , a partir del día siguiente hábil, esto es del 18 de noviembre de 2021 y hasta el 1° de diciembre del mismo año (documento 45 del expediente electrónico).

7. Alegatos de conclusión

7.1. La parte demandante no presentó sus alegaciones finales (de conformidad con el informe secretarial visible en el documento 48 del expediente electrónico).

7.2. Procuraduría General de la Nación

Mediante escrito allegado de manera electrónica el 29 de noviembre de 2021, dicha entidad ratificó los argumentos y manifestaciones realizadas en la contestación de la demanda y precisó que , el acto administrativo demandado fue expedido en virtud ejercicio de la potestad constitucional y legal conferida al Procurador General de la Nación y que, le asistía al señor Morales Rubio el derecho a la prórroga del nombramiento en provisionalidad al estar cobijada por una estabilidad laboral intermedia, toda vez que para el entonces, no se configuraba ninguna causal objetiva de retiro o de terminación del servicio.

Recordó que la motivación del acto no necesariamente debe estar únicamente en la parte motiva del mismo, sino que esa motivación puede estar justificada en la realidad fáctica y jurídica que llevó aExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

10 su expedición (documento 47 expediente electrónico).

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

10 su expedición (documento 47 expediente electrónico).

7.3. El demandado Roberto Alejandro Morales Rubio no presentó sus alegaciones finales (de conformidad con el informe secretarial visible en el documento 48 del expediente electrónico).

8. Concepto del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público delegado ante e sta Corporación emitió concepto mediante escrito allegado electrónicamente el 29 de noviembre de 2021 , en el que solicitó que debían accederse a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: Hizo referencia a la sentencia C - 503 de 2020 de la Corte Constitucional, para destacar que la potestad reconocida al Procurador General de la Nación para optar alternativamente entre el encargo o la provisionalidad, para la provisión de cargos de carrera que se encuentren vacantes, no es manifiestamente desproporcionada.

Afirmó que resulta obligatorio acogerse a los argumentos planteados en el referido pronunciamiento del Alto Tribunal Constitucional que ejerció su control de constitucionalidad respecto de las normas alegadas como vulneradas por la parte actora.

Adujo que el nombramiento o prórroga de l os provisionales estaría viciado de nulidad en cuanto no se encuentre expresamente motivado, como lo ha reconocido esta Subsección en otras oportunidades (documento 46 expediente electrónico).Expediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

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II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y, 2) análisis de los cargos de nulidad.

1. Objeto de la controversia

La parte actora solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en el artículo 52 del Decreto 718 de 31 de julio de 2020, por medio del cual, el señor Procurador General de la Nación prorrogó el nombramiento en provisionalidad, hasta por seis meses, al señor Roberto Alejandro Morales Rubio, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Pr ovincial de Buenaventura, con funciones en la Oficina de Prensa.

A juicio de la demandante el acto acusado deviene ilegal por una falta de motivación, esto es, una expedición irregular del acto y en la infracción en las normas en que debía fundarse , por cuanto se vulneró el artículo 125 constitucional, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, así como los artículos 82, 183, 185 y 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y porque el encargo está previsto como mecanismo preferente sobre el nombramiento provisional.

2. Problema jurídico

Para la Sala el problema jurídico principal, consiste en determinar si con la expedición del acto acusado, se vulneraron los artículos 125

preferente sobre el nombramiento provisional.

2. Problema jurídico

Para la Sala el problema jurídico principal, consiste en determinar si con la expedición del acto acusado, se vulneraron los artículos 125 de la Constitución Política, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y los artículos 82, 183, 185, 188 y 216 del Decreto Ley 262 de 2000;Expediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

12 debido a que el citado acto fue expedido presuntamente sin motivación y con infracción en las normas en que debía fundarse.

3. Marco jurídico y jurisprudencial objeto de debate

La Constitución Política en el artículo 125 establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben regirse por las normas que regulan la carrera administrativa con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, precisando que su ingreso y ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley al respecto para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

A su vez, e l Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que para el efecto le fueron otorgadas mediante la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, expidió el Decreto Ley 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y d el Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría

Ley 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y d el Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incomp atibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

En el precitado decreto, en su artículo 82 se dispuso lo siguiente:

“ARTICULO 82. CLASES DE NOMBRAMIENTO . En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos:

a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción.

b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos.Expediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

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13 c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso.

Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo.

PARÁGRAFO. Nadie podrá posesionarse en un empleo d e la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos

administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo.

PARÁGRAFO. Nadie podrá posesionarse en un empleo d e la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos.”

De manera que , la Procuraduría General de la Nación tiene un sistema de carrera para los servidores públicos de carácter especial se encuentra regulado en el Decreto Ley 262 de 2000 , que en su artículo 185 que dispone:

“ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nom brar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.

Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y ha ya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.

Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer.

El empleo del cual sea titular el servidor encargado po drá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña

proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél.

El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.

Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento.

…Expediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

14 ARTÍCULO 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.

También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. Parágrafo transitorio.

… ARTÍCULO 187. La provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.

…

ARTÍCULO 216. Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de

los mismos podrán ser provistos por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.

…

ARTÍCULO 216. Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso.

La lista de elegibles se elaborará en rigu roso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General.

...”

Por tanto, se observa que el enunciado normativo del artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, que contempla la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, se rige por el verbo rector “podrá”, que se traduce en una facultad o potestad para nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño.

Adicionalmente, en el artículo 186 se contempló el nombramiento provisional y, en el artículo 187 se estableció que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos podrán serExpediente 25000-23-41-000-2020-00680-00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo Nulidad electoral

15 provistos por las listas de elegibles consolidadas y vigentes, por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, lo que ocurrió en el presente asunto.

Nulidad electoral

15 provistos por las listas de elegibles consolidadas y vigentes, por encargo o en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, lo que ocurrió en el presente asunto.

Por su parte, el artículo 216 ibidem contempló como condición especial para cuando se presentan vacantes que, el nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos. Por otro lado, la Ley 909 de 2004 , “[p]or la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” , contempló en cuanto al encargo, lo siguiente:

“ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de car rera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluació n que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir l