TA CUN - 25000-23-41-000-2020-00789-00-(17-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA N°2022-02-032 E

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de febrero dos mil veintidós (2022)

EXP. RADICACIÓN: 250002341000 2020 0078900

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE: LOURDES MARÍA DÍAZ MONSALVO

DEMANDADO: CARLOS JAVIER MURCIA VARGAS –

PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

TEMAS: NOMBRAMIENTO PROFESIONAL

UNIVERSITARIO, CÓDIGO 3PU

GRADO 17 DE LA PROCURADURÍA

REGIONAL DE CASANARE, CON

FUNCIONES EN EL DESPACHO DEL

VICEPROCURADOR GENERAL DE

LA NACIÓN

ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Procede la Sala a pronunciarse de fondo en torno a la litis iniciada por Lourdes María Díaz Monsalve contra el acto de nombramiento de CARLOS JAVIER MURCIA VARGAS, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17 de la Procuraduría Regional de Casanare, con funciones en el despacho del Viceprocurador General de la Nación, no sin antes señalar que de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, no se observa causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia.

I ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Expediente electrónico)

alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia.

I ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Expediente electrónico)

La señora Lourdes María Díaz Monsalv o, promovió medio de control de nulidad electoral teniendo como pretensión que se declare nulo el artículo 86 del Decreto 590 de l 1 de julio de 2020 , por medio del cual, el señor Procurador General de la Nación nombró en provisionalidad, por el término de seis meses, a CARLOS JAVIER MURCIA VARGAS, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17 de la Procuraduría Regional de Casanare, con funciones en el despacho del Viceprocurador General de la Nación, considerando que se ha vulnerado el Régimen de Carrera Administrativa, y se ha faltado al deber motivar los actos administrativos que disponen sobreExp. 250002341000 2020 00789 00

Demandante: Lourdes María Díaz Monsalvo

Demandado: Carlos Javier Murcia Vargas

Nulidad Electoral

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nombramientos provisionales.

Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda se resumen en lo siguiente:

1. El Procurador General, expidió el Decreto 590 de 7 de julio de 2020, en donde sin motivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimiento al mérito), en el artículo 86, prorrogó el nombramiento en provisionalidad de CARLOS JAVIER

MURCIA VARGAS, en el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO

prorrogó el nombramiento en provisionalidad de CARLOS JAVIER

MURCIA VARGAS, en el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO

3PU GRADO 17 DE LA PROCURADURÍA REGIONAL DE CASANARE, CON

FUNCIONES EN EL DESPACHO DEL VICEPROCURADOR GENERAL DE LA

NACIÓN, de la planta de carrera administrativa, de la Procuraduría General.

2. El Procurador General, expidió el Decreto 2292 de 11 de diciembre de 2019, en donde sin mot ivación y en clara violación de las normas en que debería fundarse (reconocimiento al mérito), en el artículo único, promulgó el nombramiento en provisionalidad de CARLOS

JAVIER MURCIA VARGAS, en el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO

CÓDIGO 3PU GRADO 17 DE LA PROCURADURÍA REGIONAL DE

CASANARE, CON FUNCIONES EN EL DESPACHO DEL

VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, de la planta de carrera administrativa, de la Procuraduría General.

3. La Constitución y d emás regulaciones ordenan motivar los actos

administrativos, además, las leyes de carrera administrativa y la Constitución Política indica que se debe priorizar el encargo, PUES LOS CARGOS DEBEN ENTREGARSE CON BASE EN EL MÉRITO, el Decreto 262 de 2000 no p uede entenderse como ley aparte sin regulación y LA

DISCRECIONALIDAD DEL PROCURADOR NO PUEDE ESTAR POR ENCIMA DE

LA CONSTITUCIÓN

de 2000 no p uede entenderse como ley aparte sin regulación y LA

DISCRECIONALIDAD DEL PROCURADOR NO PUEDE ESTAR POR ENCIMA DE

LA CONSTITUCIÓN

Como cargos de nulidad invocados presentó la infracción de las normas en que debía fundarse y expedición irregular del acto (falta de motivación), y expuso como concepto de la violación que al expedirse el acto demandado se está vulnerando el principio constitucional del mérito como criterio determinante para el ingreso, permanencia y ascenso a los cargos públicos de carrera.

Lo anterior, por cuanto se vulnera el artículo 125 constitucional, artículo 24 de la Ley 909 de 2004, artículos 216, 82, 183 y 185 del Decreto Ley No. 262 de 2000, toda vez que, el encargo está previsto como mecanismo preferente – por sobre el nombramiento provisional – para la provisión transitoria de los empleaos de carrera administrativa, y en esa medida se le impone al nominador que agote esa figura, antes que el nombramiento provisional, tal y como lo ha precisado la Comisión Nacional del Servicio Civil al analizar el régimen de carrera y la figura del encargo.

Refiere que el Decreto Ley 262 de 2000 dispone que las listas de elegibles deben ser agotadas para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales y en virtud de la jurisprudencia de la CorteExp. 250002341000 2020 00789 00

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Constitucional es deber inexcusable de la Administración, motivar los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramient os en

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Constitucional es deber inexcusable de la Administración, motivar los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramient os en provisionalidad o encargo, para ocupar cargos de carrera administrativa, lo cual fue desconocido por la entidad demandada.

Señala puntualmente que las omisiones en las que incurrió la entidad fueron las siguientes:

“Primera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C -753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación a efectuar un nombramiento provisional. Es decir, no solamente no explicó las razones para no preferir un nombramiento en período de prueba o un nombramiento en encargo, sino para acudir a un nombramiento provisional que recayó en alguien cuyo derecho a ocupar el cargo no provino del sistema de méritos, puesto que se trataba de una persona que (i) ni integra alguna de las listas de elegibles, (ii) ni es titular de derechos de carrera administrativa.

Segunda omisión: Omitió acudir a la figura del encargo que, según el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, constituye una posibilidad de provisión por el sistema del mérito en caso de vacancias definitivas. (…) Si bien se trata de casos referidos a la provisión de vacantes transitorias y no de una definitiva como es este caso, nos preguntamos: Si para proveer una vacante transitoria que se

sistema del mérito en caso de vacancias definitivas. (…) Si bien se trata de casos referidos a la provisión de vacantes transitorias y no de una definitiva como es este caso, nos preguntamos: Si para proveer una vacante transitoria que se presente en un cargo de Procurador Judicial es obligatorio acudir al sistema de provisión por méritos, ¿qué razón justifica que en caso de una vacante definitiva en ese mismo cargo sea discrecional del nominador acudir a dicho sistema, máxime cuando – como en este caso - existen aún listas de legibles y personas titulares de derechos de carrera administrativa susceptibles de ser encargadas? (…) Tercera omisión: Omitió motivar la decisión, pues contrario a lo exigido por la ya precisada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C -753 de 2008), ninguna explicación ofrece el acto acusado en punto a las razones del servicio (artículo 135 del Decreto Ley 262 de 2000) que obligaron al Procurador General de la Nación no solamente a no preferir un nombramiento en encargo, sino a acudir al nombramiento provisional que recayó en alguien que ni es titular de derechos de carrera administrativa ni integra la lista de elegibles actualmente vigente para proveer el cargo.

Igualmente reitero, que la entidad demandada omitió acudir a la figura privilegiada del encargo en caso de que la vacante que se suplió mediante el acto acusado haya sido transitoria, que según el artículo 25 de la Ley 909 de 2004 constituye mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa. (…)

“Dentro de ese plexo normativo se encuentra el artículo 187 del Decreto 262 de

constituye mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa. (…)

“Dentro de ese plexo normativo se encuentra el artículo 187 del Decreto 262 de 2000, según el cual la provisión de empleos de carrera por vacancia temporal "podrá "efectuarse "por encargo o en forma provisional". Dicha expresión (podrá), a efectos de garantizar la vigencia y aplicación material del principio constitucional del mérito, apunta a señalar que el agotamiento de las posibilidades que da el encargo se trata realmente de un deber y no de una facultad, y solo en el caso y de manera subsidiaria en que no sea posible proveer el cargo a través de dicho mecanismo resultará constitucionalmente admisible acudir a la figura de la provisionalidad paraExp. 250002341000 2020 00789 00

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el nombramiento en caso de vacancias temporales. (…)

Esas características sucintamente expuestas hacen que la figura del encargo sea la figura adecuada, necesaria, eficaz y eficiente que desarrollar el principio constitucional del mérito y por lo tanto constituye un mecanismo preferente de provisión temporal de empleos de carrera, y a la par, un derecho respecto d e los empleados públicos de carrera en la Procuraduría General de la Nación que hacen parte del sistema específico de carrera para dicha institución. Así incluso lo reconoce el artículo 183 del Decreto 262

derecho respecto d e los empleados públicos de carrera en la Procuraduría General de la Nación que hacen parte del sistema específico de carrera para dicha institución. Así incluso lo reconoce el artículo 183 del Decreto 262 cuando refiere que “el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito.”” (Fl. 3 demanda)

Por último, refiere que el deber del nominador de agotar de manera preferente el encargo, por sobre la provisionalidad, es aplicable tanto al sistema general como a los sistemas especiales de carrera y que así lo precisó la Comisión Nacional del Servicio Civil, en respuesta a las consultas radicadas bajo los números 22821, 54342 de 2012, 56283 de 2012 y 2013-0528 de 2013.

1.2. Contestación de la Demanda (Expediente electrónico)

1.2.1. Procuraduría General de la Nación

Por conducto de apoderado judicial, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones , indicando en primer lugar una cuestión previa, consistente en que el acto administrativo acusado de nulidad por la parte actora es un acto de prórroga de un nombramiento en provisionalidad, no el acto inicial de nombramiento.

En ese orden de ideas, considera que los argumentos d e la actora se encuentran dirigidos únicamente respecto al nombramiento, no sobre la prórroga, motivo por el cual, atendiendo la característica rogada de la jurisdicción contenciosa administrativa no podrá extenderse análisis distinto a lo expuesto por la demandante.

encuentran dirigidos únicamente respecto al nombramiento, no sobre la prórroga, motivo por el cual, atendiendo la característica rogada de la jurisdicción contenciosa administrativa no podrá extenderse análisis distinto a lo expuesto por la demandante.

Ahora frente a los cargos de nulidad invocados, señala que la entidad se rige un sistema de carrera de carácter especial y se encuentra regulado por el Decreto Ley 262 de 2000, el cual fue aplicado para efectuar el nombramiento acusado.

Señala que las disertaciones y citaciones que realiza la parte actora en el concepto de violación sobre la Ley 909 de 2004 no son aplicables al régimen especial de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, dado a que este se maneja por sus propias reglas, procedimientos y marco jurídico, de ahí, que no tiene vocación de prosperidad los cargos endilgados al acto acusado basados en esos argumentos.

Refiere que en virtud del sistema de carrera administrativa establecido en el Decreto Ley 2 62 de 2000 (artículo 82) se establecieron algunas clases de nombramiento, dentro de los cuales se encuentra el de provisionalidad, peroExp. 250002341000 2020 00789 00

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también se dispuso el encargo como una de las formas para efectuar movimientos de personal por parte del nominador dentr o de la entidad (artículos 185 y 187).

Concretamente señaló:

“De los artículos citados, resulta pertinente centrarse en dos expresiones

movimientos de personal por parte del nominador dentr o de la entidad (artículos 185 y 187).

Concretamente señaló:

“De los artículos citados, resulta pertinente centrarse en dos expresiones fundamentales que le dan sentido al texto y exponen la forma en la cual debe aplicarse esas disposici ones. Así, en las normas se cita tres veces la palabra “PODRÁ” y la expresión “O”. La palabra “PODRÁ” y “O” se lee en el primer inciso del artículo 185 ibidem cuando se indica que el Procurador General de la Nación: “PODRÁ nombrar en encargo a empleados de carrera, O en provisionalidad”, y se repite la primera expresión en el segundo inciso cuando se indica: “el Procurador General de la Nación PODRÁ nombrar a cualquier persona en provisionalidad”. Por su parte, en el artículo 187 se consiga: “PO DRÁN ser provistos por encargo O en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones.” La palabra “PODRÁ”, según la RAE significa: “tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”, esto es, que, conforme a la redacción de la norma y su interpretación literal, es claro que el Procurador General de la Nación tiene la potestad de escoger para proveer una vacante definitiva en un empleo de carrera un nombramiento en provisionalidad o en encargo, sin que este último, como lo afirma la parte actora, sea de obligatorio cumplimiento. Respecto a la vocal “O” la Real Academia refiere que es una disyuntiva que denota alternativa por lo que es claro que el Procurador General de la Nación tiene la posibilidad de proveer empleos vacantes en cargos de carrera administrativa en provisionalidad o a través de encargo.

denota alternativa por lo que es claro que el Procurador General de la Nación tiene la posibilidad de proveer empleos vacantes en cargos de carrera administrativa en provisionalidad o a través de encargo. De conformidad con lo anterior, bajo el sentido literal de las dos expresiones analizadas, se tiene que existe una facultad legal discrecional en cabeza del Procurador General de la Nación de proveer las vacantes en empleos de carrera a través de nombramientos en provisionalidad o encargo sin que ninguna de las dos prevalezca sobre la otra.”

Procede a citar algunas sentencias proferidas en relación con la facultad que le asiste al Procurador General de la Nación para hacer nombramientos en provisionalidad con el fin de proveer empleos de carrera vacantes definitiva o temporalmente (Corte Constitucional, sentencia C-077 de 2004), así como también de la jurisdicción contencioso administrativa, relacionadas con la carga de la prueba del demandante para acreditar existía alguien de carrera que podía ocupar el empleo (Consejo de Estado, sentencia del 6 de febrero de 2020 Exp. No. 25000-23-41-000-2019-00289-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 21 de febrero de 2020), y además manifiesta la existencia de un precedente jurisprudencial como regla del derecho vinculante, el cual debe cumplirse por parte de los jueces, que además deben atender al precedente vertical que se constituye como obligatorio (Corte Constitucional, sentencias C -101 de 2013, C -077 de 2004.

Refiere que se ha configurado una estabilidad laboral intermedia, en los siguientes términos:

como obligatorio (Corte Constitucional, sentencias C -101 de 2013, C -077 de 2004.

Refiere que se ha configurado una estabilidad laboral intermedia, en los siguientes términos:

“ De esa forma, cuando el señor Procurador, decidió en su ejercicioExp. 250002341000 2020 00789 00

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discrecional nombrar a l señor Murcia Vargas en un empleo en provisionalidad, surgió en cabeza de dicho sujeto procesal, una estabilidad laboral intermedia, que consiste en que no puede ser retirado del servicio sino por causales objetivas plenamente motivadas, ya que, como sucedió en el asu nto, en el caso que no existan reproches sobre el desempeño del servicio, permanezca el empleo vacante, no exista concurso de méritos sobre ese cargo y atendiendo los precedentes antes expuestos, en especial la sentencia C –077 de 2004, el Procurador General de la Nación en aplicación de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, debía garantizar la continuidad dela prestación del servicio, expidiendo el acto acusado prorrogando el servicio de la demandado.”

De este modo , precisa que se debe dar aplicación al precedente judicial y hace referencia a algunas providencias que se han emitido por los Tribunales Administrativos en asuntos similares.

Finalmente, respecto a la falta de motivación refiere que la Constitución

De este modo , precisa que se debe dar aplicación al precedente judicial y hace referencia a algunas providencias que se han emitido por los Tribunales Administrativos en asuntos similares.

Finalmente, respecto a la falta de motivación refiere que la Constitución Política prevé en los artículos 277 y 278 las funciones del Procurador como supremo director del órgano de control, y en ninguna de ellas se establece una regla tan detallada como la relacionada con el deber de motivar los actos de prórroga de nombramiento, tanto ordinarios como en provisionalidad, que realice. Ademas señala que el acto administrativo demandado encuentra su motivación en la propia expedición del mismo, el cual se presume que se efectúa para el mejoramiento del servicio, presunción que está respaldada por la experiencia del demandado y el cumplimiento de los requisitos generales para ocupar ese cargo, y considera que el reproche de la demandante se centra en la forma de provisión del empleo y no en las condiciones particulares y concretas frente al cumplimiento de requisitos o la prestación del servicio del señor Murcia Vargas, con lo que se tiene que la anotada presunción se mantiene incólume, además que dado a esa estabilidad laboral intermedia y al no existir causal objetiva de retiro, la entidad según el precedente debía prorrogar el nombramiento en provisionalidad.

En consecuencia, refiere que el acto demandado se expidió de conformidad con las normas constitucionales y legales establecidas, y solic ita se desestimen las pretensiones de la demanda.

1.2.2. Carlos Javier Murcia Vargas

El demandado no presentó contestación a la demanda, tal y como se certifica

con las normas constitucionales y legales establecidas, y solic ita se desestimen las pretensiones de la demanda.

1.2.2. Carlos Javier Murcia Vargas

El demandado no presentó contestación a la demanda, tal y como se certifica en la constancia secretarial del 3 de febrero de 2021 (19. INFORME.pdf).

1.3. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público

La parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando sus argumentos de la demanda, y precisando el deber de motivar los nombramientos por parte de la entidad vinculada, con l o cual no dio cumplimiento en el presente caso y se constituye en discriminación.Exp. 250002341000 2020 00789 00

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El demandado - Carlos Javier Murcia Vargas no presentó alegatos de conclusión tal y como se certifica en la constancia secretarial del 21 de enero de 2022.

La entidad demandada – Procuraduría General de la Nación presentó alegatos de conclusión reiterando sus argumentos de oposición a la demanda y precisando que debe darse aplicación a la sentencia C -503 de 2020 de la Corte Constitucional y acogerse a lo allí resuelto.

Plantea que el Procurador General de la Nación tiene la facultad de nombrar a cualquier persona (que cumpla con los requisitos exigidos) en provisionalidad cuando existe la vacante y esto se ejecuta conforme a la Ley que en todo caso no exige motivación, no obstante, en el propio acto, se

a cualquier persona (que cumpla con los requisitos exigidos) en provisionalidad cuando existe la vacante y esto se ejecuta conforme a la Ley que en todo caso no exige motivación, no obstante, en el propio acto, se entiende que esta la motivación ya que su expedición se realiza con el fin de mejorar el servicio, ello sumado a que la parte actora no aportó elementos de prueba para desvirtuar que el acto desmejoró el servicio.

Por su parte, el Ministerio Público solicitando se accediera parcialmente a las pretensiones del accionante, en razón a que el artículo 86del Decreto 590del 1de julio de 2020, expedido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se prorrogó el nombramiento en provisionalidad al doctor CARLOS JAVIER MURCIA VARGAS, en el cargo de Profesional Universitario Grado 17, en la Regional de Casanare, con funciones en el despacho del Viceprocurador General de la Nació n, no se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, en razón a que adolece de la motivación exigida en la expedición de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 42 del C.P.A.C.A., toda vez que la no motivación de los actos administrativos corresponde a la facultad discrecional, la cual no es propia en el empleo de carrera administrativa.

Así mismo, señala que en acatamiento a la sentencia C-503 de 2020 no debe prosperar la pretensión relacionada con el derecho preferencial de encargo de empleados de carrera.

propia en el empleo de carrera administrativa.

Así mismo, señala que en acatamiento a la sentencia C-503 de 2020 no debe prosperar la pretensión relacionada con el derecho preferencial de encargo de empleados de carrera.

II. TRÁMITE PROCESAL

Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno principal del expediente que se han cumplido las formas propias de l juicio o proceso electoral dado que : la demanda fue remitida por competencia del Juzgado Segundo (02) Administrativo de Bogotá, realizándose reparto el 10 de noviembre de 2020 mediante Acta Nº 25000234100020200078900; fue inadmitida a través de Auto No. 2020-11-473 del 19 de noviembre de 2020, posteriormente subsanada y admitida mediante Auto No. 2020 -12-500 del 2 de diciembre de 2020, debidamente notificado a las partes1 a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda; mediante Auto No. 2021-02-096 del 4 de marzo de 2021 se resolvieron las excepciones previas; el 26 de abril de 2021 se emitió Auto

1 A la Procuraduría General de la Nación y el demandado: envío electrónico del 10 de diciembre de 2020.Exp. 250002341000 2020 00789 00

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señalando fecha y hora para la realización de la audiencia inicial ; el 21 de

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señalando fecha y hora para la realización de la audiencia inicial ; el 21 de mayo de 2021 se llevó a cabo la diligencia de audiencia inicia l, surtiéndose todas las fases del artículo 283 de la Ley 1437 de 2011; mediante Auto del 6 de diciembre de 2021 se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas; el día 14 de diciembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, dándose por clausurado el periodo probatorio y corriéndose traslado para alegar a las partes y para presentar concepto el Ministerio Público; por último, el expediente ingresó para fallo, mediante constancia secretarial del 21 de enero de 2022.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

Según lo dispone el numeral 12º del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, compete a los Tribunales Administrativos, en única instancia, conocer del proceso de “nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En el presente caso, al discutirse la legalidad del nombramiento del señor CARLOS JAVIER MURCIA VARGAS en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Regional de Casanare, con funciones en el despacho del Viceprocurador General de la Nación, es necesario

CARLOS JAVIER MURCIA VARGAS en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU Grado 17, de la Procuraduría Regional de Casanare, con funciones en el despacho del Viceprocurador General de la Nación, es necesario precisar que dicho cargo es del nivel profesional2 dentro de la entidad y su designación es efectuada por el Procurador General de la Nación como ente de control de nivel nacional , razón por la cual esta Judicatura resulta ser competente para conocer en única instancia del asunto de la referencia.

3.2 Legitimación en la causa.

De conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso administrativos, podrán obrar como demandantes y demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.

Así mismo, que la precitada norma en concord ancia con el artículo 139 del mismo estatuto normativo, prevén que en el medio de control de nulidad electoral, la legitimación en la causa por activa no está reservada para una persona específica o de orden restrictivo, sino por el contrario establece que cualquier persona puede invocar este medio de control . En tanto, que la legitimación en la causa por pasiva el artículo 277 ibidem, impone que debe dirigirse la demanda en contra del elegido o nombrado, así como también recae sobre la autoridad que expidió el acto sometido a control jurisdiccional,

2 Decreto Ley 264 de 2000 “Por el cual se establecen el sistema de clasificación y nomenclatura, y la naturaleza de las funciones de los empleos de la Procuraduría General

2 Decreto Ley 264 de 2000 “Por el cual se establecen el sistema de clasificación y nomenclatura, y la naturaleza de las funciones de los empleos de la Procuraduría General de la Nación incluidos los del Instituto de Estudios del Ministerio Público”, artículo 7. Decreto Ley 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”Exp. 250002341000 2020 00789 00

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que en este caso fue la Procuraduría General de la Nación.

Sobre la legitimación, cabe destacar que el Honorable Consejo de Estado ha indicado:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso -, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sust ancial en cuanto al conflicto.

legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sust ancial en cuanto al conflicto.

En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones”3.

En e l caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamen te legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará.

3.2.1 Por activa:

Teniendo en cuenta que la norma no condiciona la capacidad para demandar el cumplimiento de calidades personales de quien promueve la demanda de nulidad electoral y, por el contrario, prevé que cualquier persona natural o jurídica puede presentarla 4, la s eñora Lourdes María Díaz Monsalve como demandante está legitimad a por activa para incoar el medio de control y activar el