TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00504-00-(23-06-2022)

Síntesis del caso: El señor (), en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presenta demanda para obtener la nulidad de la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad al señor (), en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha, por considerar que la misma se expidió con: a) infracción en las normas en las que debía fundarse por violación del artículo 125 de la Constitución Política y del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y b) falsa motivación por error de hecho.

MEDIO DE CONTROL – Nulidad electoral / DEFENSORÍA DEL PUEBLO – Clasificación de los empleos – Provisión de los empleos / FIGURA DEL ENCARGO Y NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD – Procedencia – Utilización de la lista de elegibles / ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Es relativa, lo que implica que únicamente pueden ser remov idos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación –Frene a sujetos de especial protección constitucional / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO – Como derecho preferencial / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD O EN ENCARGO EN CAR GO DE CARRERA – Deber de motivar los actos por los cuales se realizan los nombramientos Problema Jurídico: “Determinar si la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021 fue expedida con:

Deber de motivar los actos por los cuales se realizan los nombramientos Problema Jurídico: “Determinar si la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021 fue expedida con: a) infracción en las normas en las que debía fundarse por violación del artículo 125 de la Constitución Política y del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y b) falsa motivaci ón por error de hecho, en razón de ello debe declararse su nulidad; o si, por el contrario, no se logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.”.

Tesis: “(…) Es decir, salvo los cargos de período y los de libre nombramiento y remoción relacionados en el artículo 136 de la Ley 201 de 1995 y en el artículo 15 del Decreto 26 de 2014,

todos los d emás cargos son considerados de carrera administrativa dentro de la Defensoría del Pueblo. (…) 3.1. Procedencia de las listas de elegibles y la figura de encargo para proveer vacancias temporales o definitivas en la planta de personal (…) De modo que, que mientras s e efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los servidores públicos inscritos en el escalafón de la Defensoría del Pueblo podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por 4 meses prorrogables por u na sola vez y máximo por el mismo término, y en caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a 4 meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual. Por lo que, se advierte que la norma se encuentra dirigida al nominador y no al empleado de

nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a 4 meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual. Por lo que, se advierte que la norma se encuentra dirigida al nominador y no al empleado de carrera administrativa, dándole la expresa indicación de designar en provisionalidad sólo cuando no pueda nombrar en encargo a alguien de la lista de elegibles que cumpla con los requisitos respectivos. (…) De manera que, si bien existe la excepción a la regla de carrera que sería la provisionalidad, se analiza que el cargo cubierto a través de nombramiento provisional debía en un principio ser asignado a un funcionario inscrito en la carrera de la Defensoría del Pueblo, cumpliendo los requisitos idóneos y particulares para el cargo y, una vez agotada esta opción, el nominador podrá acudir a nombramientos provisionales de personas externas a la carrera.(…) Adicionalmente, se observa qu e en atención al marco jurídico y jurisprudencial antes trascrito ((artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y sentencia de la Corte Constitucional T-147 de 2013. Anota relatoría), la finalidad que se le ha atribuido a los nombramientos en provisionalidad, como facultad de la Defensoría del Pueblo, en principio, se encuentra determinada por la urgencia en la prestación del servicio, lo que constituiría una situación especial que permite el nombramiento transitorio de cualquier persona, siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer (artículo 138 ibídem). No obstante, no se puede obviar la condición de que, el Defensor en este caso deberá utilizar la lista de elegibles (vigente), si existe y verificar igualmente el cumplimiento de los requisitos para el

desempeño del empleo por proveer (artículo 138 ibídem). No obstante, no se puede obviar la condición de que, el Defensor en este caso deberá utilizar la lista de elegibles (vigente), si existe y verificar igualmente el cumplimiento de los requisitos para el cargo, y así agotar este primer presupuesto. (…) A su vez, la citada Corporación se pronunció en recientemente en la providencia T – 063 de 2022, en el que reiteró que tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. Ello, en atención a que tal garantía no es de carácter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo. (…) Así, en la sentencia T – 063 de 2022, la Corte Constitucional sostuvo que teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corporación ha recon ocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren

encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.” (…) De manera que, tratándose de la desvinculación de una persona con nombramiento en provisionalidad que reúna las condiciones de sujeto de especial protección (como los padres de familia a cargo de un hijo menor de edad en situación de discapacidad permanente), en razón del principio del mérito (lo cual también aplica a la naturaleza jurídica del encargo), la entidad nominadora también podrá adoptar las medidas afirmativas a que haya lugar, en favor de dicho empleado, siempre y cuando se mantengan las condiciones espe ciales exigidas en la jurisprudencia constitucional que ameriten dicho trato preferencial. Por lo que, si bien la naturaleza del presente medio de control no permite adoptar alguna medida de protección respecto de la condición que alegó el demandado en ra zón de la discapacidad de su menor hija, con la finalidad de evitar que su nombramiento en provisionalidad sea declarado nulo, lo cierto es que, el ordenamiento jurídico contempla otros medios tanto administrativos como judiciales a los cuales puede acudir el señor () en defensa de la estabilidad laboral que invocó en su favor en esta oportunidad y de los derechos de su hija, dado que podrían sufrir consecuencias especialmente graves con su desvinculación.(…) 4.1. Primer cargo: Infracción a las normas en que debía fundarse (…) De manera que, que el nombramiento en provisionalidad de funcionarios que no pertenecen a la

consecuencias especialmente graves con su desvinculación.(…) 4.1. Primer cargo: Infracción a las normas en que debía fundarse (…) De manera que, que el nombramiento en provisionalidad de funcionarios que no pertenecen a la carrera por el tiempo de cuatro meses está permitido dentro de la Defensoría del Pueblo, sin embargo, no opera a potestad del nominador, puesto que el principio de mérito establecido en el artículo 125 constitucional y 138 de la Ley 201 de 1995, también implica que el nominador para proveer esa vacante primordialmente deberá utilizar la lista de elegibles para el empleo obje to de demanda. (…) Asimismo, debe indicarse que una interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales y legales imponen a la Defensoría del Pueblo el deber de proveer un cargo que se encuentre vacante bajo un orden consecuente, esto es: 1°) acudi r a la lista de elegibles vigente existente; 2°) encargar a un empleado de carrera que cumpla con los requisitos y finalmente, 3°) nombrar a un tercero provisionalmente que también reúna los requisitos para su desempeño. (…) Así las cosas, en lo atinente a la D efensoría del Pueblo, los empleos de carrera vacantes temporalmente deberán ser provistos de forma provisional, por el término de cuatro meses prorrogables por única vez, cuando no fuere posible hacer un encargo con los servidores de carrera, tal y como lo disponen los artículos 24 y 25 ibídem (…) (…) Lo anterior, para destacar la primacía del mérito dentro de los regímenes de carrera administrativa, para lo cual, el proceder de las entidades que más se ajusta con tal finalidad consiste en que antes

(…) Lo anterior, para destacar la primacía del mérito dentro de los regímenes de carrera administrativa, para lo cual, el proceder de las entidades que más se ajusta con tal finalidad consiste en que antes de acudir a un n ombramiento provisional de un tercero externo, debe acudirse a la provisión de los cargos vacantes a través de la figura del encargo y, en caso de que ninguno de los funcionarios de carrera cumpla con los requisitos referidos para el empleo, sí podrá acudi r al nombramiento provisional. (…) En consecuencia, la Sala encuentra que: a) para el momento de la expedición del acto demandado no existían listas de elegibles vigentes, b) sí existían funcionarios de carrera que cumplían con los requisitos para ser designado s por encargo en el empleo vacante de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha y, c) la entidad demandada desconoció la figura del encargo, para que en su lugar procediera a nombrar provisionalmente al señor (), con desconocimiento de los principios de la carrera administrativa y su propia regulación especial contenida en la Ley 201 de 1995. (…) 4.2. Segundo cargo: Falsa motivación (…) De manera que, tratándose de n ombramientos en provisionalidad o sus prórrogas, como lo es el aquí acusado, el acto administrativo debe contener los motivos de hecho y de derecho que lo sustentan, de manera que los administrados puedan conocer las razones y ejercer sus derechos de contradicción e impugnación, ante la propia autoridad que lo expidió como ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues así se deduce del contenido del artículo 42 de la Ley 1437

de contradicción e impugnación, ante la propia autoridad que lo expidió como ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues así se deduce del contenido del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011.(…) En consecuencia, ante la configuración de la causal de nulid ad infracción a las normas en que debía fundarse, se declarará la nulidad de la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad al señor (), en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha. (…)” Nota de relatoría: 1) Frente al nombramiento de personas en vacantes temporales en entidades públicas, consultar sentencias de la Corte Constitucional T-147 de 2013 y C-288 de 2014. 2) Frente a la estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, consultar sentencias de la Corte Constitucional SU917 de 2010 , T-084 de 2018 y T-063 de 2022. 3) Frente a la provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, madres y padr es cabeza de familia y prepensionados , consultar sentencia de la Corte Constitucional T-063 de 2022, T-373 de 2017, T-464 de 2019 y SU-446 de 2011. 4) Frente a la protección al menor discapacitado y del padre a cargo , consultar sentencia de la Corte Constitucional SU-389 de 2005. 5) Frente a la provisión en encargo como derecho preferencial de

a la protección al menor discapacitado y del padre a cargo , consultar sentencia de la Corte Constitucional SU-389 de 2005. 5) Frente a la provisión en encargo como derecho preferencial de los servidores de carrera administrativa que gozan de una estabilidad laboral relativa , consultar providencias del Consejo de Estado del 11 de octubre de 20 16, Exp. 11001 -03-15-000-201601181-01(AC), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter y del 20 de mayo de 2020, Exp.: 11001-03-25000-2018-00605-00, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 6) Frente al deber de motivar los actos por los q ue se realizan los nombramientos en provisionalidad o en encargo en cargos de carrera , consultar sentencias de la Corte Constitucional C-753 de 2008 y SU-917 de 2010. 7) Frente a la falsa motivación y la diferencia con la falta de motivación , consultar sentencia del Consejo de Estado del 7 de junio de 2012, Exp.: 11001 -03-24-000-2006-00348-00, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno (E).

Fuente formal: CN artículos 12 5, 130, 13, 95, 281; Ley 201/1995 artículos 135, 136, 137, 138; Ley 57/1887 artículo 5 ; Decreto 26/2014 artículo 15 ; Decreto 25/2014 artículo 5 ; Ley 909/2004 artículos 2, 24, 25; Acto Legislativo 2/2015 artículo 24; CPACA artículo 42REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

Magistrado ponente: ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Expediente: 25000-23-41-000-2021-00504-00

Demandante: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

Demandado: CARLOS GUSTAVO VILLABONA REYES,

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

Medio de control: NULIDAD ELECTORAL

Asunto: FALLO, ÚNICA INSTANCIA

Tema: NOMBRAMIENTO EN

PROVISIONALIDAD

Decide la Sala la demanda presentada en nombre propio por el señor David Ricardo Racero Mayorca con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado con acta individual de reparto del 15 de junio de 2021, el señor David Ricardo Racero Mayorca, promovió el medio de control de nulidad electoral en contra de la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, en el cargo de

control de nulidad electoral en contra de la Resolución 623 del 7 de mayo de 2021, a través de la cual el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, en el cargo de profesional universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Soacha.

Por lo anterior, pretende:Expediente: 25000-23-41-000-2021-00504-00

Medio de control: Nulidad electoral

2

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento No. 623 del 7 d e mayo de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, CARLOS CAMARGO ASSIS, mediante la cual se nombró provisionalmente al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.567.415, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional Soacha.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Defensoría del Pueblo.”

2. Hechos

Como fundamento fáctico, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda lo siguiente:

a) El 7 de mayo de 2021, el Defensor del Pueblo, Carlos Ernesto Camargo Assis, expidió la Resolución de Nombramiento 623, mediante la cual se nombró provisionalmente al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, identificado con cédula de ciudadanía 98.567.415, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050,

mediante la cual se nombró provisionalmente al señor Carlos Gustavo Villabona Reyes, identificado con cédula de ciudadanía 98.567.415, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 15, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional Soacha.

b) El aludido empleo pertenece al nivel profesional, per teneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional Soacha, hace parte de la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo y, su provisión definitiva se debe realizar mediante el respectivo concurso de méritos, y mediante encargo, antes de que se pueda surtir por provisionalidad.

c) El demandado no es parte del personal inscrito en la carrera administrativa, por lo cual, su nombramiento se hizo en calidad de provisional, bajo el argumento de que es función del Defensor del Pueblo “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas” (numeral 26, artículo 5, Decreto 25 de 2014).

d) No obstante, este nombramiento es irregular porque de conformidad con el artículo 24, de la Ley 909 de 2004, mie ntras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, n o hanExpediente: 25000-23-41-000-2021-00504-00

Medio de control: Nulidad electoral

3 sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última

Medio de control: Nulidad electoral

3 sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. e) En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calif icaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

f) En la Circular 0117 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que “En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho p referencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que ser á provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional”.

g) En el presente caso, en la resolución de nombramiento no existe

procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional”.

g) En el presente caso, en la resolución de nombramiento no existe evidencia de que la Dirección de Talento Humano, hubiese certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrado en enc argo, y que, por ello, era procedente el nombramiento provisional.

h) Para la fecha de expedición del acto demandado sí era posible designar funcionarios de carrera administrativa en el referido cargo, toda vez que existía y existe personal inscrito en la carrera que se encontraba en cargos inferiores y muchos de ellos podían ser nombrados en el en el cargo ya referido, de conformidad con lo estipulado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

1. De conformidad con oficio con radicado 20210000501763761 del 25 de mayo de 2021 de la Defensoría del Pueblo, para la fecha de expedición del acto cuestionado varios funcionarios cumplían conExpediente: 25000-23-41-000-2021-00504-00

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4 los requisitos para ser nombrados en dicho cargo. A continuación, se encuentra un listado de los funcionarios en cargos inmediatamente inferiores al grado de la demandada.

j) Estos funcionarios, según consta en el Anexo 1 de la demanda, el cual fue aportado por la Defensoría del Pueblo en la respuesta del 25 de mayo de 2021, obtuvieron una calificación satisfactoria y no tenían sanciones disciplinarias.

cual fue aportado por la Defensoría del Pueblo en la respuesta del 25 de mayo de 2021, obtuvieron una calificación satisfactoria y no tenían sanciones disciplinarias.

k) En suma, el nombramiento del demandado Carlos Gustavo Villabona Reyes no era procedente, porque bajo la regulación actual, los nombramientos en provisionalidad solo son procedentes cuando no hay personal de la carrera administrativa que pueda ocupar el cargo mediante la figura del encargo, y como se advirtió previamente, en este caso no hay una certificación de talento humano que así lo acredite, y además, según respuesta de la misma Defensoría, hay más de 100 funcionarios que están en cargos inferiores, que presuntamente, pudieron ocupar dicho cargo.

l) Por lo anterior, el acto acusado fue expedido con infracción en las normas en las que debía fundarse, carece de falsa motivación y por tanto, debe ser declarada su nulidad.

3. Normas violadas y concepto de la violación

3.1. Normas violadas

Como sustento de las pretensiones la parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas y constitucionales:

• Artículo 125 de la Constitución Política. - Artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

3.2. Concepto de la violación

3.2.1. Primer cargo: Infracción a las normas en que debía fundarse

Sostuvo que con el acto acusado se violaron los artículos 125 de la Constitución Política y 24 de la Ley 909 de 2004.

Indicó que la Defensoría del Pueblo ha omitido y vulnerado, de manera

fundarse

Sostuvo que con el acto acusado se violaron los artículos 125 de la Constitución Política y 24 de la Ley 909 de 2004.

Indicó que la Defensoría del Pueblo ha omitido y vulnerado, de manera abierta y tajante, normas de carácter constitucional que deben irradiarExpediente: 25000-23-41-000-2021-00504-00

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5 todo el actuar de la administración pública. Mencionó que, en efecto, el decreto del que se solicita la anulación viola el artículo 125 de la Constitución Política el cual establece que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” . Citó la sentencia C-280 de 2014.

Agregó que según jurisprudencia del Consejo de Estado 1, la administración puede temporalmente suplir un empleo vacante con aspirantes que no se encuentren inscritos en ella, por fuera de los parámetros del mérito que dispone la carrera administrativa.

Adujo que, lo anterior, para solventar temporalmente sit uaciones atípicas o circunstancias de emergencia del servicio para ocupar empleos públicos, hasta tanto se surtan los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en propiedad respectivos.

Precisó que, para la Corte Constitucional, la protecc ión de los derechos subjetivos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125 tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado s, conlleva para las pe rsonas vinculadas a la carrera diplomática unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados

de la carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado s, conlleva para las pe rsonas vinculadas a la carrera diplomática unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado2.

Expuso que para el Departamento Administrativo de Función Pública los nombramientos provisionales es un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa3.

Resaltó que conforme lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto -Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, se ha considerado que los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 20194.

1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Sentencia 25000234100020150054201, 12 de noviembre de 2015. 2 Sentencia C-292 de 2001. 3 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto 196541 de 2016. 4 Citó la Circular 0117 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Asimismo, hizo referencia a que el Departamento Administrativo de la Función Pública ha indicado que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados

Departamento Administrativo de la Función Pública ha indicado que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos, si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente Concepto 098251 de 2020 (Departamento Administrativo de la Función Pública. 10 de marzoExpediente: 25000-23-41-000-2021-00504-00

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6 Reiteró que para la Corte Constitucional siempre se debe preferir al personal de carrera para ser nombrado en encargo s, de manera previa a intentarse un nombramiento provisional5.

Concluyó que un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no hay una lista de elegibles que pueda ser utilizada.

Destacó que, en el presente asunto existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para acceder al cargo objeto de demanda, y por tanto, con el objetivo de dar prevalencia al sistema de carrera y de mérito, debió ser preferidos sobre personal externo.

3.2.2. Segundo cargo: falsa motivación por error de hecho

Manifestó que el acto acusado incurrió en una falsa motivación por error de hecho, pues dicha decisión administrativa no se fundó en hechos ciertos y verdaderos.

Advirtió que en la decisión se indicó que su expedición se fundamentaba en el numeral 26, artículo 5, Decreto 25 de 2014 que establece como

de hecho, pues dicha decisión administrativa no se fundó en hechos ciertos y verdaderos.

Advirtió que en la decisión se indicó que su expedición se fundamentaba en el numeral 26, artículo 5, Decreto 25 de 2014 que establece como facultad del Defensor del Pueblo, la de “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas”.

Refirió que, no obstante, no se armonizó esta facultad, con lo prescrito por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el cual establece que el nombramiento en provisionalidad es viable si no hay personal de carrera que cumpla requisitos para ser encargado.

Mencionó que a la entidad no le basta asumir que el nombramiento se hace respetando esta facultad, sino que esto es algo que se debe probar con la certificación de talento humano, en donde se demuestre que en efecto, no hay personal de planta que no cumple requisitos. Al respecto, que en tal sentido la CNSC expidió la Circular 0117 de 20196.

de 2020. 20206000098251. Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=123461). 5 Sentencia C-942 de 2003. 6 “En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera q ue desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto

totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera q ue desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto tr