TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00508-00-(17-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA N°2022-02-034 E

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de febrero dos mil veintidós (2022)

EXPEDIENTE: 250002341000 2021 00508 00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

DEMANDADO: ROCIO DEL PILAR MORALES CANO

VINCULADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO

TEMA NOMBRAMIENTO PROVISIONAL

PROFESIONAL ESPECIALIZADO, CÓDIGO 2010, GRADO 19

ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Procede la Sala a pronunciarse de fondo en torno a la litis iniciada por DAVID RICARDO RACERO MAYORCA, contra el acto de nombramiento de ROCIO DEL PILAR MORALES CANO en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 19, perteneciente al Nivel Profesional, adscrit a a la Subdirección Financiera, no sin antes señalar que de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, no se observa causal alguna que afecte la validez del trámite surtido en esta instancia.

I ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Expediente electrónico)

El señor DAVID RICARDO RACERO MAYORCA , promovió medio de control de nulidad electoral teniendo como pretensión que se declare nul a la

I ANTECEDENTES

1.1. Resumen de la Demanda (Expediente electrónico)

El señor DAVID RICARDO RACERO MAYORCA , promovió medio de control de nulidad electoral teniendo como pretensión que se declare nul a la Resolución No. 513 del 19 de abril de 2021 , expedida por el Defensor del Pueblo, mediante la cual se nombró provisionalmente a la señora ROCIO DEL PILAR MORALES CANO, en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 19, perteneciente al Nivel Profesional, adscrit a a la Subdirección Financiera de la Defensoría del Pueblo , por cuanto considera se desconoció el régimen de carrera y las disposiciones constitucionales que lo regulan.Exp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

Nulidad Electoral

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Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda se resumen en lo siguiente:

1. El 19 de abril de 2021, el Defensor del Pueblo, Carlos Ernesto Camargo Assis, expidió la Resolución de Nombramiento No. 513, mediante la cual se nombró provisionalmente a la señora ROCIO DEL PILAR MORALES CANO, identificada c on cédula de ciudadanía No. 52.421.474, en el cargo de Profesional Especializado, código 2010 grado 19, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Subdirección

Financiera.

2. El cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 19, es un cargo perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Dirección Nacional

Financiera.

2. El cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 19, es un cargo perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Dirección Nacional

de Atención y Trámite, pertenece a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, por lo cual, la provisión definitiva de este, se debe realizar mediante el respectivo co ncurso de méritos, y mediante encargo, antes de que se pueda surtir por provisionalidad.

3. ROCIO DEL PILAR MORALES CANO, no es parte del personal inscrito en la

carrera administrativa, por lo cual, su nombramiento como Profesional Especializa do, se hizo en calidad de provisional, bajo el argumento de que es función del Defensor del Pueblo “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas” -numeral 26, artículo 5, Decreto 25 de 2014.

4. En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que e stén aplicando las entidades. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

5. Expone el contenido de la Circular No, 0117 de 2019, de la Comisión

Nacional del Servicio Civil.

6. En la resolución de nombramiento no existe evidencia de que la Dirección de Talento Humano, hubiese certificado que revisada la planta

5. Expone el contenido de la Circular No, 0117 de 2019, de la Comisión

Nacional del Servicio Civil.

6. En la resolución de nombramiento no existe evidencia de que la Dirección de Talento Humano, hubiese certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrad o en encargo, y que, por ello, era procedente el nombramiento provisional.

7. Para el 19 de abril de 2021, fecha de la expedición de la Resolución 513, si era posible designar funcionarios de

carrera administrativa en el cargo d e Profesional Especializado, código 2010, grado 19, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Subdirección Financiera, toda vez que existía y existe personal inscrito en la carrera que se encontraba en cargos inferiores y muchos de ellos podían ser nombrados en el en el cargo ya referido, de conformidad con lo estipulado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

8. De conformidad con el oficio con radicado No. 20210000501763761, del 25 de mayo de 2021 de la Defensoría del Pueblo, para el 19 de abril,Exp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

Nulidad Electoral

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varios funcionarios cumplían con los requisitos para ser nombrados en dicho cargo, y procede a enlistarlos.

9. Refiere que los funcionarios indicados fueron aportados por la entidad en respuesta dada el 25 de mayo de 2021.

varios funcionarios cumplían con los requisitos para ser nombrados en dicho cargo, y procede a enlistarlos.

9. Refiere que los funcionarios indicados fueron aportados por la entidad en respuesta dada el 25 de mayo de 2021.

Como cargo de nulidad invocado presentó la infracción de las normas en que debía fundarse y expuso como concepto de la violación que conforme lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los artículos 11, 12 y 14 la Ley 909 de 2004, los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, esto es los que se predican del encargo, no obstante, la entidad no procedió a acudir a esa figura, sino al nombramiento provisional, existiendo personal de carre ra que cumplía con los requisitos para acceder al cargo de Profesional Especializado, esto es, no se dio prevalencia al sistema de carrera y mérito.

Ademas considera que se presenta falsa motivación, pues no existe evidencia de que la Dirección de Talent o Humano hubiese certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrado en encargo y no se armonizó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

1.2. Contestación de la Demanda (Expediente electrónico)

1.2.1. Defensoría del Pueblo

con los requisitos para ser nombrado en encargo y no se armonizó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

1.2. Contestación de la Demanda (Expediente electrónico)

1.2.1. Defensoría del Pueblo

Por conducto de apoderado judicial, la Defensoría del Pueblo contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones, indicando en primer lugar que el acto de nombramiento fue expedido de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales, adoptado por autoridad competente, en desarrollo de sus facultades legales conferidas en el artículo 26 del Decreto 025 de 2014 y además se ajusta a l o dispuesto en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995.

Manifiesta que la Ley 909 de 2004 (régimen de carrera general de la administración pública) se aplica de manera excepcional y supletiva a las relaciones legales y reglamentarias de los servidores públicos cuando en las normas que rigen el sistema especial de carrera de la Defensoría del Pueblo existan vacíos normativos para solucionar o regular una determinada situación, sin embargo, en el presente caso no se presenta esa eventualidad pues el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 regula de manera particular y concreta lo relativo a los nombramientos en encargo o en provisionalidad. No obstante, el demandante erróneamente sustenta las pretensi ones en lasExp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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normas de la Ley 909 de 2004.

Considera que de conformidad con el artículo 5 numeral 26 del Decreto 025

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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normas de la Ley 909 de 2004.

Considera que de conformidad con el artículo 5 numeral 26 del Decreto 025 de 2014 es función del Defensor de Pueblo nombrar y remover a los servidores de la entidad, así como también definir sus situaciones administrativas.

Además, la norma aplicable para la provisión de empleos en la modalidad de encargo o en provisionalidad en la Defensoría del Pueblo es la contenida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 y no la que señala la Ley 909 de 2004, la primera norma prevé la posibilidad de que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera los servidores públicos de la Defensoría del Pueblo inscritos en carrera pueden ser encargados, no obstante si eso no ocurre, esto es, si el Defensor del Pueblo no ejerce esa facultad podrá disponer que el cargo se ocupe a través de un nombramiento en provisionalidad, en ese sentido la norma contiene la autorización para que el nominador ejerza una de las dos facultades que le han sido otorgadas, es decir, bien proveer un cargo vacante mediante la figura del encargo o proveer el cargo a través del nombramiento en provisionalidad, sin que ello signifique que obre de manera arbitraria.

En ese sentido, la autorización para que el nominador (Defensor del Pueblo) ejerza una cualquiera de las dos facultades que le han sido radicadas: i) o bien, proveer un cargo vacante mediante la figura del encargo o ii) proveer el cargo a través del nombramiento en provisionalidad. O sea, cualquiera de las dos formas de proveer un empleo vacante a las que se ha aludido, se lleva

bien, proveer un cargo vacante mediante la figura del encargo o ii) proveer el cargo a través del nombramiento en provisionalidad. O sea, cualquiera de las dos formas de proveer un empleo vacante a las que se ha aludido, se lleva a cabo, en ejercicio de la facultad que la Ley otorga al nominador y no por la obligación que éste tiene de obrar en una u otra forma.

Concretamente manifiesta:

“Ahora bien, ¿por qué el nominador en la Defensoría del Pueblo puede ejercer una u otra facultad y no esta conminado a proveer cargos vacantes en Encargo de manera preferencial a llevarlo a cabo por nombramientos en provisionalidad? La respuesta tiene que ver con que : i) las normas contenidas en la Ley 201 de 1995, contrario a establecer un procedimiento reglado semejante al que para estas mismas circunstancias dispone la Ley 909 de 2004, otorgaron en esta materia una potestad al nominador que puede ejercer en la forma en que quedo expresado inmediatamente atrás y ii)constitucionalmente hablando no existe una ruptura al principio de igualdad de trato. Sobre estos dos puntos se hará alusión a algunos pronunciamientos judiciales. Primero a algunos fallos que como precedente horizontal, han establecido distintos Tribunales Contencioso Administrativos del país y luego, al examen de constitucionalidad que se llevó a cabo sobre normas de contenido semejante al Artículo 138 de la Ley 201 de 1995.

Tribunales Contencioso Administrativos del país y luego, al examen de constitucionalidad que se llevó a cabo sobre normas de contenido semejante al Artículo 138 de la Ley 201 de 1995.

De este modo procede a referir una serie de fallos proferidos por diversos Tribunales del país y concluye que debe acogerse la sentencia C503 de 2020Exp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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en la que la Corte Constitucional estudio los artículos 82, 185, 186, entre otros, del Decreto Ley 262 de 2000 , los cuales son parte del régimen especial de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, que regulan lo relativo a la provisión de empleos vacantes de manera definitiva en dicha entidad, mediante el nombramiento en provisionalidad o por encargo.

Refiere concretamente:

“A pesar de que el nominador al interior de la Defensoría del Pueblo está autorizado para ejercer sus facultades pudiendo proveer una vacante a través del Encargo o del nombramiento en Provisionalidad, ello no significa que obre de manera arbitraria. (…)

Así las cosas, es importante subrayar que en el régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo se reconoce una competencia

significa que obre de manera arbitraria. (…)

Así las cosas, es importante subrayar que en el régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo se reconoce una competencia discrecional, es decir que la ley 201 de 1995 deposita en cabeza del nominador de la entidad la posibilidad de elegir entre dos opciones que se consideran jurídicamente válidas. Por esto, ante la exi stencia de una vacancia definitiva y mientras se provee el cargo mediante concurso, es viable jurídicamente que se elija entre realizar un encargo o nombrar en provisionalidad sin que el legislador otorgue preponderancia a algu na de las dos figuras. Como se señaló, no es posible confundir este reconocimiento en cabeza del defensor con arbitrariedad, pues en la decisión asumida éste siempre debe constatar que la persona nombrada en provisionalidad o encargada reúna los requisitos del cargo y además que se asegura la satisfacción de las necesidades del servicio. ”

De otro lado, señala que el artículo 125 de la Constitución en ninguna parte regula de manera directa la forma de provisión de l empleo público a través del encargo o el nombramiento en provisionalidad ya que, este lo que autoriza es al legislador para que defina las condiciones y requisitos de ingreso, ascenso y en general de provisión de cargos públicos, por lo que el

del encargo o el nombramiento en provisionalidad ya que, este lo que autoriza es al legislador para que defina las condiciones y requisitos de ingreso, ascenso y en general de provisión de cargos públicos, por lo que el Congreso expidió la Ley 201 de 1995 en donde se reguló de forma concreta la provisión de empleos vacantes de la Defensoría del Pueblo cuando aún no se ha convocado a concurso de méritos, como es el nombramiento en encargo o en provisionalidad.

Puntualmente expresa:

“La regulación que en materia de encargos y nombramientos en provisionalidad contiene la Ley 201 d e 1995 es precisamente el producto de la autorización constitucional que se dio al legislador para regular este tipo de materia. Por ello, en función del principio de la libertad de configuración legislativa, el Congreso decidió que para la Defensoría del Pueblo existiría una forma específica de llevar a cabo nombramientos en encargo o en provisionalidad. Esta regulación puede ser distinta a la que con posterioridad (Ley 909 de 2004) el mismo legislador expidió para fijar los requisitos y mecanismos para que en elExp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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sistema general de carrera se lleven a cabo nombramientos en encargo o en provisionalidad; sin embargo, no por ello se puede argumentar que las disposiciones de Ley 201 de 1995 resulten ser inconstitucionales. (…) En términos generales lo que prete nde el demandante es que para definir la forma como se proveen cargos en la Defensoría del Pueblo bajo la modalidad de

disposiciones de Ley 201 de 1995 resulten ser inconstitucionales. (…) En términos generales lo que prete nde el demandante es que para definir la forma como se proveen cargos en la Defensoría del Pueblo bajo la modalidad de encargo o nombramiento provisional, se desconozca la especialidad normativa que regula la materia y se aplique por regla general la analogía, cosas que como antes vimos NO es posible. Esta conclusión se puede extraer de las afirmaciones contenidas en la demanda en las que de manera reiterativa la parte actora solicita la nulidad del acto demandado porque el mismo no se fundó en el artículo 24de la Ley 909 de 2004”

En consecuencia, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad y el acto acusado se expidió conforme las normas constitucionales y legales aplicables.

1.2.2. Rocío del Pilar Morales Cano

La demandada presentó su contestación de la demanda , a través de apoderada judicial, manifestando su oposición a las pretensiones ya que el régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo es de carácter especial y se encuentra previsto en la Ley 201 de 1995, y por tanto la Ley 909 de 2004 solo se aplica en caso de vacíos normativos, es decir de forma supletoria.

Además, refiere que la norma faculta , en uso del ejercicio de un poder discrecional de la administración, al nominador, optar entre dos alternativas mientras se efectúa la selección por carrera: (i) acudir a la figura del encargo; o (ii) nombrar en provisionalidad en la vacante que se encuentra disponible,

discrecional de la administración, al nominador, optar entre dos alternativas mientras se efectúa la selección por carrera: (i) acudir a la figura del encargo; o (ii) nombrar en provisionalidad en la vacante que se encuentra disponible, lo que no resulta contrario a los principios que protegen el mérito como mecanismo esencial de ingreso, acceso y ascenso a los cargos públicos.

Por tanto, considera que e l acto acusado es encuentra conforme las disposiciones constitucionales y legales e invoca algunas providencias proferidas por el Consejo de Estado y otros Tribunales del país.

1.3. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del Ministerio Público

La parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda y precisando que el Departamento Administrativo de la Función Pública ha indicado que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos, si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.Exp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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La entidad vinculada – Defensoría del Pueblo presentó sus alegatos finales reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y enfatizando en que debe acogerse el precedente jurisprudencial horizontal y vertical, procediendo a invocar una serie de pronu nciamientos efectuados sobre

reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y enfatizando en que debe acogerse el precedente jurisprudencial horizontal y vertical, procediendo a invocar una serie de pronu nciamientos efectuados sobre asuntos similares al presente avalando los argumentos expuestos para contradecir los cargos formulados.

La demandada - Rocío del Pilar Morales Cano presentó alegatos de conclusión, reiterando lo expuesto en su contestación de demanda y precisando que una situación jurídica particular que no genera estabilidad laboral, y tiene un lapso determinado mientras es ocupado por quien gane el concurso. Por su parte, el Ministerio Público presentó su concepto solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto de nombramiento acusado no se ajusta a derecho, de conformidad con las normas en que debía fundarse, en razón a que se desconoció el principio de mérito, fijado en el artículo 125 Constitucional, por cuanto se trata de una vacancia en un empleo de carrera administrativa, así como el derecho preferencial de los empleados de carrera al encargo, al demostrarse que en la p lanta de personal de la entidad hay servidores que satisfacen los requisitos para ocupar el cargo y podrían ser encargados en el mismo, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, derogado parcialmente por la Ley 1960 de 2019 y no había lista de elegibles vigente.

Refiere que debió motivarse el acto de nombramiento cuestionado y pone de presente la consagración legal posterior del derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa a ser encargados en empleos de carrera

Refiere que debió motivarse el acto de nombramiento cuestionado y pone de presente la consagración legal posterior del derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa a ser encargados en empleos de carrera por vacancia definitiva o temporal, realizada por la Ley 1960 de 2019 y hace énfasis en el 107 a 111 carácter supletorio de la Ley 909 de 2004, los artículos 185 y 187 del Decreto Ley 262 de 2000 que fue derogado tácitamente por la Ley 1960 de 2019, haciendo interpretación extensiva en aplicación del principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 Constitucional y que los empleos en el Estado son de carrera, de acuerdo al artículo 125 Constitucional.

II. TRÁMITE PROCESAL

Se infiere de las documentales obrantes en el cuaderno p rincipal del expediente que se han cumplido las formas propias de l juicio o proceso electoral dado que : la demanda fue asignada por reparto el 16 de junio de 2021 mediante Acta Nº25000234100020210050800, se admitió la demanda a través de Auto No. 2021-06-325 del 16 de junio de 2021 debidamente notificado a las partes1 a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia

1 Envío electrónico a las partes del 24 de junio de 2021.Exp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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Nacional de Defensa Jurídica del Estado ; se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda; el 20 de septiembre

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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Nacional de Defensa Jurídica del Estado ; se surtieron oportunamente los traslados secretariales para contestación de demanda; el 20 de septiembre de 2021 se emitió Auto señalando fecha y hora para la realización de la audiencia inicial; el 8 de octubre de 2021 , se llevó a cabo la diligencia de audiencia inicial, surtiéndose todas las fases del artículo 283 de la Ley 1437 de 2011; mediante Auto del 6 de diciembre de 2021 se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas ; el día 14 de diciembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, dándose por clausurado el periodo probatorio y corriéndo se traslado para alegar a las pa rtes y para presentar concepto el Ministerio Público; por último, el expediente ingresó para fallo, mediante constancia secretarial del 21 de enero de 2022.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

Según lo dispone el numeral 12º del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, compete a los Tribunales Administrativos, en única instancia, conocer del proceso de “nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles as esor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De conformidad con ese precepto, e l Tribunal es competente para conoce r del presente medio de control, toda vez que con la demanda se pretende la

orden nacional (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De conformidad con ese precepto, e l Tribunal es competente para conoce r del presente medio de control, toda vez que con la demanda se pretende la nulidad de la elección del nombramiento de la señora ROCIO DEL PILAR MORALES CANO en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 19, adscrita a la Subdirección Financiera, perteneciente al nivel profesional2, y siendo nombrad a por la Defensoría del Pueblo como autoridad del orden nacional, esta Judicatura resulta ser competente para conocer en única instancia del asunto de la referencia.

3.2 Legitimación en la causa.

De conformidad con el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos contencioso administrativos, podrán obrar como demandantes y demandados, los sujetos de derecho que respectivamente acrediten ostentar, legitimidad para accionar a través del medio de control que se ajusta a su causa petendi, y la legitimación para ser convocado en la causa por pasiva.

Así mismo, que la precitada norma en concord ancia con el artículo 139 del mismo estatuto normativo, prevén que en el medio de control de nulidad electoral, la legitimación en la causa por activa no está reservada para una persona específica o de orden restrictivo, sino por el contrario establece que cualquier persona puede invocar este medio de control . En tanto, que la

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Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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2 file:///E:/Downloads/anexoresolucion065.pdfExp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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legitimación en la causa por pasiva el artículo 277 ibídem, impone que debe dirigirse la demanda en contra del elegido o nombrado, así como también recae sobre la autoridad que expidió el acto sometido a control jurisdiccional, que en este caso fue la Defensoría del Pueblo.

Sobre la legitimación, cabe destacar que el Honorable Consejo de Estado ha indicado:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso -, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que fr ente a la ley tenga un interés jurídico sust ancial en cuanto al conflicto.

En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede

conflicto.

En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos -, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones”3.

En e l caso concreto se tiene que las partes se encuentran debidamente legitimadas en el proceso contencioso administrativo, tal y como a continuación se indicará.

3.2.1 Por activa:

Teniendo en cuenta que la norma no condiciona la capacidad para demandar el cumplimiento de calidades personales de quien promueve la demanda de nulidad electoral y, por el contrario, prevé que cualquier persona natural o jurídica puede presentarla4, el señor DAVID RICARDO RACERO MAYORCA, está legitimado por activa para incoar el medio de control y activar el proceso contencioso.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicado número 25000 -23-26-000-201000395-01(42610). 4 Jurisprudencialmente se ha considerado una legitimación universa l a incoar el medio de control electoral, ver sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro Bogotá, 31 de julio de 2014,

control electoral, ver sentencia Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro Bogotá, 31 de julio de 2014, radicación número: 11001-03-28-000-2014-00008-00.Exp. 250002341000 2021 00508 00

Demandante: David Racero Mayorca

Demandado: Rocío del Pilar Morales Cano

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3.2.2 Por pasiva:

El demandante promovió su demanda contra la funcionaria nombrada, la señora ROCIO DEL PILAR MORALES CANO , elegida como profesional especializada, de modo que está legitimada por pasiva para comparecer como demandada al proceso.

Adicionalmente, como quiera que la entidad que expidió el acto demandado es la Defensoría del Pueblo, se encuentra vinculada al proceso tal y como lo dispone el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, existe identidad en la relación sustancial fijada con el acto de nombramiento y la relación procesal (demandante/demandados) aquí establecida.

3.3 Planteamiento del problema jurídico principal y sus asociados.

Para la Sala el problema jurídico principal, consiste en determinar si se debe decretar o no la nulidad del nombramiento contenido en la de la Resolución No. 513 del 19 de abril de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, mediante la cual se nombró provisionalmente a la señora ROCIO DEL PILAR MORALES CANO, en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado

mediante la cual se nombró provisionalmente a la señora ROCIO DEL PILAR MORALES CANO, en el cargo de Profesional Especializado, código 2010, grado 19, perteneciente al Nivel Profesional, adscrita a la Subdirección Financiera, por infracción a las no