TA CUN - 25000-23-41-000-2021-01015-00-(11-01-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., once (11) de enero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES,

DIAN

RECURSO DE INSISTENCIA

La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por el señor Herman Antonio González Castro, apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, DIAN.

Antecedentes

La sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S. presentó una petición el 6 de agosto de 2021 ante la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, DIAN. El contenido de la misma será abordado más adelante.

La DIAN, mediante correo electrónico de 30 de septiembre de 2021, dio respuesta a la petición de que se trata. Los términos de la misma serán analizados al resolver el fondo del asunto.

El 14 de octubre de 2021, la sociedad peticionaria insistió en la entrega de la información solicitada.

Consideraciones de la Sala

Competencia de la Sala para decidir.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011.2 Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

El recurso de insistencia.

Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

El recurso de insistencia.

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015.

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

Son cinco los requisitos para la procedencia del recurso de insistencia: (i) debe haber una solicitud de información o expedición de copia de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que dicha insistencia se sustente dentro del término previsto en la norma que se cita; y (v) que la autoridad respectiva envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente los documentos para decidir si son o no reservados3 Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

Veamos en detalle.

(i) La petición

El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…).”.

El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…).”.

Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan los derechos de petición e información.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

(ii) La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015).

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad

Ley 1755 de 2015).

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa la que establezca la reserva.4 Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración para entregar un documento o una información.

La Corte Constitucional, en la sentencia T – 511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

(iii) La insistencia

En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el

información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).

(iv) El término

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.

(v) Envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública5 Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Análisis del caso

Sería del caso pronunciarse sobre el recurso de insistencia presentado por la sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S. No obstante, se advierte que el recurso no satisface los requisitos previstos en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011,

sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S. No obstante, se advierte que el recurso no satisface los requisitos previstos en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, como se pasará a exponer.

Según se indicó más arriba, para la procedencia del recurso de insistencia se requiere que haya una petición en la que se solicite información, lo cual incluye la facultad para consultar, examinar y solicitar copia de documentos, que la misma sea negada aduciendo la existencia de reserva legal, que el peticionario insista ante la autoridad en la entrega de la información, dentro del término establecido en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, y que el funcionario respectivo envíe los documentos al Tribunal competente.

En el presente caso, la sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S. presentó una petición el 6 de agosto de 2021 ante la DIAN, en los siguientes términos.

“Estimado Señor Orduña y Señor Sierra buenos días,

Espero que todo vaya muy bien.

Como es de su conocimiento, hemos estado bastante interesados en conocer cuál es el manejo que le dará la DIAN a la proveeduría de datos de comercio exterior, hemos venido conversando con la Dirección Jurídica al respecto y hemos compartido incluso los conceptos jurídicos producidos por nuestros abogados y hemos conocido la respuesta emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto.

La Dirección Jurídica de la DIAN nos informa que el asunto está bajo su

al respecto y hemos compartido incluso los conceptos jurídicos producidos por nuestros abogados y hemos conocido la respuesta emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto.

La Dirección Jurídica de la DIAN nos informa que el asunto está bajo su revisión y análisis y queremos aprovechar para ponernos a sus órdenes y aportar desde nuestra experiencia, tecnología y la retroalimentación de los usuarios de los datos (Gremios, Empresas públicas y Empresas Privadas) para apoyarlos en esta importante decisión ya que hemos pasado por esta situación en otros países y estamos seguros de que podremos sumar positivamente en este proceso.

Quedamos atentos a su disponibilidad e indicaciones.”.6 Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

Por su parte la DIAN, mediante oficio de 30 de septiembre de 2021, dio respuesta en la que manifestó que (i) la DIAN continúa a la espera del pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio que de alcance al Concepto 21-270714- -1-0 del 27 de julio de 2021, sobre la entrega de información de las declaraciones aduaneras que contengan datos personales a usuarios privados; (ii) sobre el servicio de información estadística de comercio exterior generado por la Subdirección de Estudios Económicos, bien sea para consulta mensual de todas las subpartidas arancelarias o para consulta específica de ciertas subpartidas y periodos determinados, señaló que continuará prestándose mediante variables estadísticas que no contengan datos personales de personas naturales o jurídicas, de manera que no resultaba del caso acceder a la petición de entregar información

periodos determinados, señaló que continuará prestándose mediante variables estadísticas que no contengan datos personales de personas naturales o jurídicas, de manera que no resultaba del caso acceder a la petición de entregar información estadística personalizada; y (iii) precisó que si la solicitante requería información estadística de comercio exterior de un usuario aduanero específico que incluyera datos personales debía obtener la autorización correspondiente del titular, en cumplimiento del artículo 9° de la Ley 1581 de 2012.

Con fundamento en la respuesta anterior, la sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S., mediante escrito de 14 de octubre de 2021, insistió en la entrega de la información, al considerar que el principio fundamental es la publicidad de la información, sostiene que “la DIAN es el sujeto obligado y CVN el titular del derecho de acceso a la información. Por lo tanto, la DIAN únicamente podría negar el acceso a la información solicitada en caso de concurrir alguna causal legal que la excuse y legitime para ello. Como veremos más adelante, en este caso no concurre causal de reserva que exima a la DIAN frente a la solicitud presentada” y agregó que “la información estadística de comercio exterior se obtiene de los particulares que la envían a la DIAN, no contiene datos personales de individuos y sirven para la prestación de servicios legítimos estadísticos que giran en torno a esta información, estos datos podrían considerarse como “Abiertos” y, por lo tanto, sujetos al principio de máxima publicidad.” .

Según se desprende del recuento fáctico anterior, la sociedad peticionaria no presentó una solicitud de información; se limitó a indicar que están “bastante interesados en conocer cuál es el manejo que le dará la DIAN a la proveeduría de datos de

Según se desprende del recuento fáctico anterior, la sociedad peticionaria no presentó una solicitud de información; se limitó a indicar que están “bastante interesados en conocer cuál es el manejo que le dará la DIAN a la proveeduría de datos de comercio exterior” y precisó el contexto en que han “conversando con la Dirección Jurídica al respecto”, al punto que han “compartido incluso los conceptos jurídicos producidos por nuestros abogados y hemos conocido la respuesta emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto.”.7 Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

Por último, manifestó a la DIAN que se ponía “a sus órdenes y aportar desde nuestra experiencia, tecnología y la retroalimentación de los usuarios de los datos (Gremios, Empresas públicas y Empresas Privadas) para apoyarlos en esta importante decisión ya que hemos pasado por esta situación en otros países y estamos seguros de que podremos sumar positivamente en este proceso.”.

Esto es, no nos encontramos frente a un recurso de insistencia, pues lo pedido no consiste en la solicitud de documentos o informaciones cuyo acceso haya sido negado por alguna de las causales establecidas en la ley. Así puede advertirse al cotejar la solicitud inicial con la que posteriormente fue presentada ante la DIAN.

En efecto, no se trató de una solicitud de información, pues el escrito obedece a una oferta de servicios a la DIAN, en atención a la experiencia que pone de presente la sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S.

En consecuencia, como no se satisfacen los requisitos para la procedencia del recurso de insistencia, se declarará improcedente.

sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S.

En consecuencia, como no se satisfacen los requisitos para la procedencia del recurso de insistencia, se declarará improcedente.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLÁRASE improcedente el recurso de insistencia presentado por la sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S., remitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

SEGUNDO.- Comuníquese esta decisión a la sociedad Centro Virtual de Negocios S.A.S. y al señor Herman Antonio González Castro, apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, DIAN..8 Exp. 250002341000202101015-00

Remitente: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Recurso de Insistencia

TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrada Magistrado

OAGR

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrada Magistrado

OAGR

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.