TA CUN - 25000-23-41-000-2022-00134-00-(26-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

RECURSO DE INSISTENCIA

SENTENCIA

La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por el Director de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Antecedentes

El señor José Antonio Duque Beltrán presentó el 21 de mayo de 2021 una petición de información ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC), la cual será referida más adelante.

Mediante oficio de 11 de junio de 2021, enviado al correo electrónico del peticionario en la misma fecha, la SIC dio respuesta a la solicitud. El contenido de la misma, se indicará más adelante.

El 15 de junio de 2021, el peticionario insistió ante la SIC que le fuese entregada la información que solicitó.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la Sala para decidir

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011.

2. El recurso de insistencia

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el2

2. El recurso de insistencia

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el2 Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: Superintendencia de Industria y Comercio

Recurso de Insistencia

Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si

oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

La procedencia del recurso de insistencia, implica la concurrencia de cinco requisitos: (i) debe haber una solicitud de información o expedición de copia de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que dicha insistencia se sustente dentro del término previsto en la norma que se cita; y (v) que la autoridad respectiva envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente la documentación respectiva, para decidir si hay o no reserva.

Veamos en detalle.

2.1. La petición3 Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: Superintendencia de Industria y Comercio

Recurso de Insistencia

Veamos en detalle.

2.1. La petición3 Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: Superintendencia de Industria y Comercio

Recurso de Insistencia

El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…).”.

Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan los derechos de petición e información.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

2.2. La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación

24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015).

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa la que establezca la reserva.

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 14374 Exp. 250002341000202200134-00

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Recurso de Insistencia

de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración para entregar un documento o una información.

La Corte Constitucional, en la sentencia T-511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

2.3. La insistencia

restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

2.3. La insistencia

En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).

2.4. El término

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.

2.5. El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública

El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Análisis del caso5 Exp. 250002341000202200134-00

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Recurso de Insistencia

Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Análisis del caso5 Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: Superintendencia de Industria y Comercio

Recurso de Insistencia

Se encuentran satisfechos los requisitos para el trámite del recurso de insistencia. Hubo una petición de documentos que fue negada aduciendo la existencia de reserva legal y, por este motivo, el peticionario insistió dentro de los términos previstos en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. Así mismo, se advierte que la insistencia fue enviada por el funcionario respectivo a esta Corporación.

La petición de 21 de mayo de 2021, a las 10:25, formulada por el señor José Antonio Duque Beltrán ante la SIC, fue la siguiente.

“Buen día, solicito por favor copia del requerimiento de la SIC a WhatsApp sobre la protección de datos respecto al cambio de políticas de dicha plataforma y/o aplicación y se informe, si la SIC considera que exista algún riesgo en el tratamiento de los datos en dicha plataforma y/o aplicación y, por consiguiente, si estima pertinente el inicio de alguna acción para la protección de datos respecto a dicho cambio de políticas. Gracias.”.

Esta solicitud fue adicionada el mismo día a las 19:20 en el sentido de solicitar “que también se remite copia de la contestación de WhatsApp a la SIC.”.

Posteriormente, con ocasión de las distintas solicitudes de la SIC encaminadas a que el peticionario precisara el sentido de su solicitud, este último manifestó.

también se remite copia de la contestación de WhatsApp a la SIC.”.

Posteriormente, con ocasión de las distintas solicitudes de la SIC encaminadas a que el peticionario precisara el sentido de su solicitud, este último manifestó.

“Los hechos notorios y de púbico conocimiento no requieren prueba alguna de su existencia, ahora bien, el objeto de la petición; precisamente tiene como fin, conocer el procedimiento adelantado por la SIC ante el anuncio de investigar: si la plataforma y/o aplicación WhatsApp cumple con la obligación de recolección, tratamiento y protección de datos de la Ley Colombiana, ante el cambio de políticas de privacidad de dicha plataforma y/o app, por tanto, allego también el enlace o link de la propia SIC, donde publica y comunica lo correspondiente a la opinión pública sobre los hechos indicados, a saber:

https://www.sic.gov.co/slider/superindustria-adelantar%C3%A1investigaci%C3%B3n-para-establecer-si-whatsapp-cumple-conelest%C3%A1ndar-nacional-de-protecci%C3%B3n-de-datos Superindustria adelantará investigación para establecer si whatsapp cumple con el estándar nacional de protección de datos la Superintendencia de Industria y Comercio Bogotá D.C., 16 de enero de 2021. La Superintendencia de Industria y Comercio, en su rol de autoridad nacional de protección de datos personales, inició de oficio una actuación administrativa con el propósito de establecer si WhatsApp LLC (Estados Unidos), cumple o no con la regulación colombiana relativa a la recolección y tratamiento de datos personales. www.sic.gov.co

datos personales, inició de oficio una actuación administrativa con el propósito de establecer si WhatsApp LLC (Estados Unidos), cumple o no con la regulación colombiana relativa a la recolección y tratamiento de datos personales. www.sic.gov.co

Ahora bien, si esto tampoco resulta suficiente para que se atienda el derecho de petición presentado, si causaría profundo asombro y desconcierto tal proceder de la SIC, como si desconociese y no estuviese enterada de su propio acto y comunicación adjunta. Ruego entonces, se sirva absolver la petición sin dilación alguna. En caso de persistir tal6 Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: Superintendencia de Industria y Comercio

Recurso de Insistencia

proceder, me reservo el derecho de acudir a la jurisdicción constitucional para que se garantice el derecho de petición y de información.

Gracias.”.

En respuesta, la SIC manifestó.

“Con respecto a la petición hecha en el radicado 21-208466- -00000-0000, mediante la cual solicita copia del requerimiento hecho a través del radicado 21-11032- -0-0, con toda atención le manifestamos que puede consultar esta información en el siguiente link: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/2021/2111032%20VU%20(1).pdf, en el que podrá visualizar la Resolución No. 29826 de 2021 mediante la cual se impartió una orden a la mencionada compañía, en cuyo considerando PRIMERO se transcribió el texto del requerimiento por usted solicitado.

Con respecto a su solicitud hecha a través del radicado 21-208466- -

compañía, en cuyo considerando PRIMERO se transcribió el texto del requerimiento por usted solicitado.

Con respecto a su solicitud hecha a través del radicado 21-208466- - 00003-0000, se le informa que no es posible remitirle copia de la respuesta suministrada por la compañía WHATSAPP LLC, toda vez que la mencionada empresa le solicitó expresamente a ésta Superintendencia mantener confidencial respecto de tal información, por lo que resulta aplicable los establecido en el numeral 6° del artículo 24 de la Ley Estatutaria 1775 de 2015.”.

Como se advierte del anterior recuento, la reserva se adujo en relación con la respuesta suministrada por la Compañía WHATSAPP LLC, por cuanto la SIC, considera que la misma es reservada conforme al artículo 24, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011, esto es, los datos protegidos por el secreto comercial o industrial.

Mediante auto de 2 de marzo de 2022, se dispuso oficiar “de manera inmediata a la Directora de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que en el término de cinco (días, contado a partir de la comunicación de este proveído, allegue a este Despacho copia de la respuesta suministrada por la compañía WHATSAPP LLC.”.

En respuesta, la SIC allegó copia de la respuesta entregada por Whatsapp en la que informó que “adjunto, con CARÁCTER RESERVADO Y CONFIDENCIAL, el documento de “copia ‘de la respuesta suministrada por la compañía WHATSAPP LLC’”, documento respecto del cual la sociedad WHATSAPP LLC solicitó expresamente “a la

que informó que “adjunto, con CARÁCTER RESERVADO Y CONFIDENCIAL, el documento de “copia ‘de la respuesta suministrada por la compañía WHATSAPP LLC’”, documento respecto del cual la sociedad WHATSAPP LLC solicitó expresamente “a la Superintendencia de Industria y Comercio ("SIC") que le otorgue a estos documentos todo el alcance de las protecciones de confidencialidad disponibles en virtud de las leyes aplicables.”.7 Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: Superintendencia de Industria y Comercio

Recurso de Insistencia

Una vez revisado el documento, la Sala considera que si bien existe esa solicitud por parte de la sociedad WHATSAPP LLC, la misma especifica que la confidencialidad se da conforme a las normas aplicables.

En este orden de ideas, una vez examinada la comunicación de que se trata, se observa que la misma se refirió a las directrices de la empresa con respecto al tratamiento de datos de los usuarios, remitió al aparte de preguntas frecuentes de la aplicación y señaló la diferencia en los términos de uso de la aplicación entre personas y empresas, en general, de manera que a juicio de la Sala no se está suministrando información que justifique la reserva alegada.

Conforme lo anterior, la Sala declarará mal denegada la entrega de la información solicitada por el peticionario en cuanto a la “copia de la contestación de WhatsApp a la SIC.”.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLÁRASE MAL DENEGADA la solicitud de entrega de “copia de la contestación de WhatsApp a la SIC.”, solicitada el 21 de mayo de 2021, mediante correo electrónico, por el señor José Antonio Duque Beltrán, ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

SEGUNDO.- ORDÉNASE al Director de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia entregue al señor José Antonio Duque Beltrán, “copia de la contestación de WhatsApp a la SIC”., reseñada en esta providencia.

TERCERO.- Comuníquese esta decisión a los señores Carlos Enrique Salazar Muñoz, Director de Investigación de Protección de Datos Personales de la Superintendencia de Industria y Comercio, y José Antonio Duque Beltrán.8 Exp. 250002341000202200134-00

Remitente: Superintendencia de Industria y Comercio

Recurso de Insistencia

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

Firma electrónica Firma electrónica

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Firma electrónica

Aprobado en Sala realizada en la fecha.

Firma electrónica Firma electrónica

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Firma electrónica

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.