TA CUN - 25000-23-41-000-2023-00608-00-(14-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023).

Magistrado Ponente: LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000202300608-00

Remitente: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL

RECURSO DE INSISTENCIA

SENTENCIA

La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por el Asesor de la Dirección de Vigilancia e Inspección Electoral del Consejo Nacional Electoral.

Antecedentes

El señor Wilson Antonio Flórez Vanegas, Diputado a la Asamblea de Cundinamarca, presentó el 19 de abril de 2023 una petición de información ante el Consejo Nacional Electoral, la cual será referida más adelante.

El 21 de abril de 2023, el Consejo Nacional Electoral, CNE, dio respuesta a la solicitud.

El 25 de abril de 2023, el peticionario insistió en la entrega de la información solicitada el 19 de abril de 2023.

El despacho sustanciador requirió a la Dirección de Vigilancia e Inspección Electoral del Consejo Nacional Electoral, en los siguientes términos.

“Por Secretaría, OFÍCIESE de manera inmediata al asesor de la Dirección de Vigilancia e Inspección Electoral del Consejo Nacional Electoral, para que en el término de cinco (5) días, contado a partir de la comunicación de este proveído, allegue la siguiente información.

1. Fecha en que el Consejo Nacional Electoral puso en conocimiento del señor Wilson Antonio Florez Vanegas la respuesta a la petición radicada el 19 de abril de 2023.

este proveído, allegue la siguiente información.

1. Fecha en que el Consejo Nacional Electoral puso en conocimiento del señor Wilson Antonio Florez Vanegas la respuesta a la petición radicada el 19 de abril de 2023.

2. Fecha en la que el recurso de insistencia fue radicado por el señor

Wilson Antonio Florez Vanegas ante el Consejo Nacional Electoral.”.

El 28 de junio de 2023, pasó el expediente al despacho sustanciador, con respuesta al requerimiento anterior.2 Exp. 250002341000202300608-00

Remitente: Consejo Nacional Electoral

Recurso de Insistencia

Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la Sala para decidir

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011.

2. El recurso de insistencia

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega

los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

La procedencia del recurso de insistencia, implica la concurrencia de cinco requisitos: (i) debe haber una solicitud de información o expedición de copia de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las3 Exp. 250002341000202300608-00

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documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las3 Exp. 250002341000202300608-00

Remitente: Consejo Nacional Electoral

Recurso de Insistencia

disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que dicha insistencia se sustente dentro del término previsto en la norma que se cita; y (v) que la autoridad respectiva envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente la documentación respectiva, para decidir si hay o no reserva.

Veamos en detalle.

2.1. La petición

El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…).”.

Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan los derechos de petición e información.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

2.2. La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o

de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

2.2. La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015).4 Exp. 250002341000202300608-00

Remitente: Consejo Nacional Electoral

Recurso de Insistencia

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa la que establezca la reserva.

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437

tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración para entregar un documento o una información.

La H. Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2010, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

2.3. La insistencia

En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).

2.4. El término

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de

(artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).

2.4. El término

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.5 Exp. 250002341000202300608-00

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Recurso de Insistencia

2.5. El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública

El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Cuestión previa

El H. Magistrado Felipe Alirio solarte Maya manifestó su impedimento para conocer del presente asunto, en los siguientes términos.

“El señor Wilson Antonio Flórez Vanegas, Diputado a la Asamblea de Cundinamarca, presentó el 19 de abril de 2023 una petición de información ante el Consejo Nacional Electoral, contra el CNE.

El CNE forma parte de la organización electoral colombiana

La señora Alba Lucía Chaves Agreda, con quien soy casado desde hace 32 años, ocupa un empleo de “Profesional Especializado 301006, del nivel asesor.” en la Registraduría Nacional del Estado Civil. De acuerdo con sus funciones, le corresponde realizar acompañamiento en los mecanismos de participación ciudadana, regulados por la ley 1475 del 2011 y la ley 1757

asesor.” en la Registraduría Nacional del Estado Civil. De acuerdo con sus funciones, le corresponde realizar acompañamiento en los mecanismos de participación ciudadana, regulados por la ley 1475 del 2011 y la ley 1757 del 2015, relacionados partidos políticos, afiliación de los ciudadanos y doble militancia, funciones afines a su empleo.

Lo anterior impone manifestar mi impedimento por la causal prevista en el artículo 130, numeral 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; en armonía con el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso, solicitando se relevado para resolver el presente recurso de insistencia.”.

La Sala negará el impedimento manifestado por las siguientes razones.

La esposa del Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya labora en la Registraduría Nacional del Estado Civil; sin embargo, en el presente medio de control la entidad involucrada es el Consejo Nacional Electoral, es decir, se trata de una entidad distinta que si bien integra la Organización Electoral no tiene injerencia en el presente asunto.6 Exp. 250002341000202300608-00

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Recurso de Insistencia

Adicionalmente, no se advierte un elemento o situación que “implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador que pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho con respecto de la labor que desempeña”1.

En consecuencia, no se aceptará el impedimento manifestado por el H. Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.

Análisis del caso

En el asunto sometido a análisis, el señor Wilson Antonio Flórez Vanegas, Diputado

En consecuencia, no se aceptará el impedimento manifestado por el H. Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.

Análisis del caso

En el asunto sometido a análisis, el señor Wilson Antonio Flórez Vanegas, Diputado a la Asamblea de Cundinamarca, presentó el 19 de abril de 2023 una solicitud de información ante el Consejo Nacional Electoral, en los siguientes términos.

“1. Respetuosamente le SOLICITO que me informe si a la fecha el ciudadano JORGE EMILIO REY ANGEL se encuentra militando bajo el

PARTIDO CAMBIO RADICAL.

2. De encontrarse que JORGE EMILIO REY ANGEL se encuentra militando bajo el PARTIDO CAMBIO RADICAL por favor allegar:

a. Certificado de militancia del PARTIDO CAMBIO RADICAL. b. Indicar el tiempo durante el cual se ha encontrado militando en el

PARTIDO CAMBIO RADICAL. ”.

Por su parte, el 21 de abril de 2023 el Consejo Nacional Electoral dio respuesta a la solicitud de que se trata, en los siguientes términos.

“En virtud de la solicitud allegada a esta corporación, mediante oficio con número de radicado CNE-E-DG-2023-009783, me permito informar que la información de afiliación y/o desafiliación es de carácter particular y tiene reserva legal, por consiguiente, solicitamos se adjunte solicitud de la persona interesada, fotocopia de la cédula o poder a fin de aclarar su identidad, para lo anterior el peticionario cuenta con diez (10) días para corregir la solicitud, a las voces del artículo 19 de la ley 1437 de 2011.”.

Al respecto se observa que el Consejo Nacional Electoral, en la respuesta emitida,

identidad, para lo anterior el peticionario cuenta con diez (10) días para corregir la solicitud, a las voces del artículo 19 de la ley 1437 de 2011.”.

Al respecto se observa que el Consejo Nacional Electoral, en la respuesta emitida, no dio cumplimiento al artículo 25 de la Ley 1437 de 2011, el cual prevé.

“ARTÍCULO 25. RECHAZO DE LAS PETICIONES DE INFORMACIÓN POR MOTIVO DE RESERVA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Sexta Especial de Decisión. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Providencia de 3 de abril de 2018. Radicación número: 11001-0315-000-2017-02115-00(A)7 Exp. 250002341000202300608-00

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informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente.

La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella.” (se destaca).

Como se desprende de la norma transcrita, la negativa debe ser motivada e indicar expresamente la norma que impide la entrega de la información, condiciones que no fueron atendidas por el Consejo Nacional Electoral.

destaca).

Como se desprende de la norma transcrita, la negativa debe ser motivada e indicar expresamente la norma que impide la entrega de la información, condiciones que no fueron atendidas por el Consejo Nacional Electoral.

Sin embargo, este hecho no hace per se que se deba acceder a la entrega de la información pues deben considerarse su naturaleza y, en un caso como este, las características del titular de la misma.

Como se desprende de la solicitud, el peticionario pide información relacionada con la militancia del ciudadano Jorge Emilio Rey Ángel en el partido político Cambio Radical.

Al respecto se advierte que de acuerdo con la Ley 1581 de 2012, artículo 5, constituye dato sensible y, en consecuencia, se encuentra amparado por reserva la que afecta la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar discriminación, como el que revela la orientación política de la persona.

“Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.

Artículo 6°. Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando:

a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo

Artículo 6°. Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando:

a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización;

b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización;

c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por8 Exp. 250002341000202300608-00

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razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular;

d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial;

e) El Tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica. En este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares.” (Destacado por la Sala).

Si bien esta disposición ha sido establecida con el fin de proteger a la generalidad de los ciudadanos, resulta inaplicable cuando se trata de personalidades políticas, en cuyo caso los principios de participación ciudadana y control político (artículo 40

Si bien esta disposición ha sido establecida con el fin de proteger a la generalidad de los ciudadanos, resulta inaplicable cuando se trata de personalidades políticas, en cuyo caso los principios de participación ciudadana y control político (artículo 40 de la Constitución), hacen razonable y proporcionada la entrega de la información solicitada.

Establecer la pertenencia de una personalidad política a una agrupación determinada, constituye un factor que clarifica para la ciudadanía, sus correligionarios y sus competidores la perspectiva y condiciones con base en las cuales ejerce su incidencia en los asuntos públicos, desde los parámetros de su partido o movimiento.

El conocimiento de tal aspecto, contrario a lo que puede acontecer con la generalidad de los ciudadanos, constituye una garantía que se erige en favor de la actividad política misma y en pro de un debate democrático que reclama información suficiente, oficial y veraz, proveniente de los órganos que regulan la actividad.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NO ACEPTAR el impedimento manifestado por el H. Magistrado Felipe Alirio solarte Maya.

SEGUNDO.- DECLÁRASE MAL DENEGADA la entrega de la información solicitada el 19 de abril de 2023 por el señor Wilson Antonio Flórez Vanegas, Diputado a la Asamblea de Cundinamarca, ante el Consejo Nacional Electoral.9 Exp. 250002341000202300608-00

Remitente: Consejo Nacional Electoral

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Diputado a la Asamblea de Cundinamarca, ante el Consejo Nacional Electoral.9 Exp. 250002341000202300608-00

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TERCERO.- En consecuencia, el Asesor de la Dirección de Vigilancia e Inspección Electoral del Consejo Nacional Electoral, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, hará entrega al señor Wilson Antonio Flórez Vanegas de la información solicitada en la petición que este presentó el 19 de abril de 2023.

CUARTO.- Comuníquese esta decisión al señor Wilson Antonio Flórez Vanegas, Diputado a la Asamblea de Cundinamarca y al Asesor de la Dirección de Vigilancia e Inspección Electoral del Consejo Nacional Electoral.

QUINTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, ARCHÍVESE y DÉJESE inactivo en el sistema de información SAMAI el expediente, previas las constancias pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente

LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Magistrado

Firmado electrónicamente

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

Firmado electrónicamente

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.