TA CUN - 25000-23-41-000-2023-00754-00-(12-07-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Radicado No. : 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante : Carlos Mario Salgado Morales Demandado : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP Medio de Control : Acción de cumplimiento Providencia : Decisión de primera instancia

Decide la Sala la acción de cumplimiento incoada por Carlos Mario Salgado Morales contra la UGPP.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda

La Ley 2277 de 2022, “ por medio de la cual se adopta una reforma tributaria para la igualdad y la justicia social y se dictan otras disposiciones” se estableció en el parágrafo 1 del artículo 89 lo siguiente:

INGRESO BASE. DE COTIZACIÓN (IBC) DE LOS INDEPENDIENTES.

(…) PARÁGRAFO 1. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la U.A.E. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, por el Banco de la República,

atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.

Conforme a lo anterior, el accionante adujo que la UGPP no ha dado cumplimiento a la obligación legal impuesta, es decir, no ha reglamentado ni diseñado un sistema de presunción de costos.

El 8 de febrero de 2023, mediante oficio recibido con número de radicado 2023400300295782, el accionante solicitó a la UGPP que diera cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 89 de la Ley 2277 de 2023.2

Proceso: 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales

La UGPP dio respuesta al accionante, quien la interpretó como una renuencia al cumplimiento de la obligación de regular la presunción de costos, con fundamento en la expedición del Decreto 1601 de 2022 del Ministerio de Salud y Protección Social y el artíc ulo 1438 de 2011, normas que perdieron vigencia con los artículos 89 y 96 de la Ley 2277 de 2022.

2. Trámite procesal

El 13 de junio de 2023, se asignó la presente acción por reparto y al día siguiente se admitió la demanda. En el mismo auto se ordenó notificar personalmente al demandado, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio

El 13 de junio de 2023, se asignó la presente acción por reparto y al día siguiente se admitió la demanda. En el mismo auto se ordenó notificar personalmente al demandado, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público y concederles el término de tres días para su pronunciamiento.

2.1. Contestación de la UGPP

Indicó la entidad que mediante Resolución 1400 del 26 de agosto de 2019 se definió un esquema de presunción de costos para los independientes por cuenta propia cuya actividad sea el transport e público automotor de carga por carretera, y para las demás actividades, se realizó mediante la Resolución 209 del 12 de febrero de 2020, una estimación de la participación de costos frente a los ingresos derivados del desarrollo de determinadas actividades económicas, a partir de información auto declarada por los ciudadanos dentro de cada actividad y contenida en la información tributaria.

Posteriormente, con el Decreto 1601 de 2022 se incluyó en el anexo técnico el contenido de las referidas resoluciones y autorizó a la UGPP para su aplicación.

Con relación a la petición interpuesta como requisito previo para la interposición de la presente acción, indicó que mediante radicado 2023112001148201 del 10 de marzo de 2022 se le señaló al accionante que el esquema de presunción de costos se viene implementando desde la expedición de las Resoluciones 1400 de 2019 y 209 de 2020, que fueron incorporadas en el Decreto 1601 de 2022, y que la expedición del nuevo esquema se encuentra sometido a la reunión y recolección de información de los demás organismos estatales cuyas

de 2019 y 209 de 2020, que fueron incorporadas en el Decreto 1601 de 2022, y que la expedición del nuevo esquema se encuentra sometido a la reunión y recolección de información de los demás organismos estatales cuyas estadísticas sean aplicadas, es tas son DANE, Banco de la República y Superintendencia de Sociedades.

Señaló que lo anterior no puede ser interpretado como una negativa al cumplimiento de la mencionada disposición ya que se han adelantado gestiones tendientes a ello, máxime cuando ello se encuentra supeditado al cumplimiento de una serie de circunstancias de modo y lugar que no pueden ser superados de manera expedita como pretende el demandante y que por demás no tienen un plazo perentorio para su ejecución.

2.2. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.3

Proceso: 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales

CONSIDERACIONES

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo previsto en el numeral 1 4 del artículo 152 del CPACA.

2. Problema jurídico

Le corresponde a la Sala de Decisión establecer, en primera medida, si la presente acción resulta procedente conforme a los criterios señalados en la Ley 393 de 1997. En caso afirmativo se procederá a establecer si la UGPP incurrió en un incumplimiento de la obligación contenida en el parágrafo primero del artículo 89 de la Ley 2277 de 2022; de lo contrario, se declarará la improcedencia.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento

en un incumplimiento de la obligación contenida en el parágrafo primero del artículo 89 de la Ley 2277 de 2022; de lo contrario, se declarará la improcedencia.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 399 de 1997 busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, es decir, no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupu estos: I) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; II) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; III) que la norma esté vigente; IV) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; V) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y VI) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y VI) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. Constitución de renuencia

El requisito de la constitución en renuencia se constituye como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento y consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.4

Proceso: 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales

Sobre este requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado ha señalado que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una sol icitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”.1

Así mismo, con relación al cumplimiento de este requisito se ha señalado:

“[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petici ón de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la

no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petici ón de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia a l cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particula r guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expres a es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el conteni do de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos”2.

Ahora, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo

constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

En consecuencia, la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no de respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al propósito de cumplimiento perseguido.

1 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicado 2011-01063 (AC), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicado 4700123-31-000-2011-00024-01 (AC), M.P. Susana Buitrago Valencia.5

Proceso: 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales

5. Caso concreto

Carlos Mario Salgado Morales incoó la presente acción al considerar el incumplimiento de la UGPP en la elaboración de un esquema de presunción de costos conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 89 de la Ley 2277 de 2022.

Para tal fin, presentó ante la entidad el 8 de febrero de 2022 una petición en los siguientes términos:

“Por lo anterior, se le requiere a la entidad UNIDAD ADMINISTRATIVA DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP, para

siguientes términos:

“Por lo anterior, se le requiere a la entidad UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP, para que, en un término expedito, dé cumplimiento al deber ordenado en la Ley en cita (LEY 1122 DE 2022 ARTÍCULO 89 parágrafo PRIMERO)”.

En respuesta de lo anterior, la UGPP mediante comunicado identificado con el número de radicado 2023112001148201 del 10 de marzo de 2023, le señaló:

En atención a su solicitud relacionada con dar cumplimiento al deber legal ordenado en el parágrafo 1º del Artículo 89 de la Ley 2277 de 2022, relacionado con adoptar un esquema de presunción de costos para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, es importante precisarle que si bien esta disposición otorga a la UGPP la facultad de determinar un esquema de presunción de costos para esta población de independientes, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1601 del 5 de agosto de 2022 (…).

Esta normativa permanece vigente, en la actual idad y le permite a los trabajadores independientes por cuenta propia y con contratos distintos a la prestación de servicios optar por la aplicación del esquema de presunción de costos en el ejercicio de las distintas actividades económicas de transporte automotor e independiente adoptados por el Gobierno Nacional en dicho decreto o establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos, siempre y cuando cuenten con los

de costos en el ejercicio de las distintas actividades económicas de transporte automotor e independiente adoptados por el Gobierno Nacional en dicho decreto o establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cual es deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos para establecer el ingreso neto mensual efectivamente percibido, así como determinar si como trabajador independiente está o no obligado a cotizar al sistema de seguridad social, y en caso de estarlo calcular el ingreso base de cotización bajo el procedimiento que señala el artículo 89 de la Ley 2277 de 2022, es decir aplicarle al ingreso neto mensual el factor mínimo del 40% y sobre dicho resultado calcular la tarifas correspondientes para el pago de los aportes a salud y pensiones y riesgos laborales, este último cuando sea obligatorio

Por consiguiente, en criterio de esta Unidad el esqu ema presuntivo de costos para los independientes por cuenta propia o con contrato diferente a prestación de servicios para efectos de determinar el ingreso base de cotización se encuentra incorporado y vigente en el Decreto 1601 de 2022, sin perjuicio que atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por el6

Proceso: 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales

Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, el Banco de la República, la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas

Proceso: 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales

Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, el Banco de la República, la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables esta Unidad, en ejercicio de las facultades concedidas en el artículo 89 de la Ley 2277 de 2022 expida un esquema de presunción de costos, lo cual se verificará antes de la finalización de este año, teniendo en cuenta q ue se encuentra planeada dentro de la agenda normativa, en caso de resultar necesario y conveniente”.

De lo anterior, la Sala observa que no se encuentra acreditado el requisito de renuencia, indispensable para la procedibilidad de la acción de cumplimien to, comoquiera que, a pesar de haberse presentado solicitud ante la entidad, ello no es suficiente para configurar el presupuesto, tal como se expuso en precedencia. Resultaba necesario que la UGPP indicara de manera expresa la negativa de dar cumplimiento a lo solicitado o haber guardado silencio, lo cual no ocurrió.

De la comunicación en cita se colige que la UGPP reconoció que tiene asignada la elaboración del esquema de presunción de costos, así como también indicó las acciones emprendidas en tal sentido y por último advirtió que su actualización y culminación están sujetas a una reunión y recolección de información proveniente de otras entidades involucradas por el mismo mandato legal que la obliga, estas son, la DIAN, el Banco de la República y la S uperintendencia de Sociedades, lo cual está previsto antes de la finalización de la presente anualidad.

Así las cosas, al no evidenciarse abstención del destinatario de la norma a su

Sociedades, lo cual está previsto antes de la finalización de la presente anualidad.

Así las cosas, al no evidenciarse abstención del destinatario de la norma a su cumplimiento, se considera que no se superó el requisito formal de constitución de renuencia por lo que se declarará la improcedencia de la acción.

No obstante y s in perjuicio de lo anterior, la UGPP queda supeditada al cumplimiento del compromiso señalado en la respuesta brindada al accionante, es decir, recolectar la información requerida de las demás entidades, llevar a cabo la referida reunión y proferir a finales de este año el esquema de presunción de costos, de lo contrario, el accionante podrá acudir a los mecanismos jurídicos pertinentes para perseguir su cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de cumplimiento incoada por Carlos Mario Salgado Morales al no encontrar renuente a la UGPP en el cumplimiento de la obligación contenida en el parágrafo primero del artículo 89 de la Ley 2277 de 2022.7

Proceso: 25000 2341 000 2023 00754 00

Demandante: Carlos Mario Salgado Morales

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, ARCHIVAR el expediente previas las anotaciones de rigor en el sistema de información judicial

SAMAI.

Esta decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

Esta decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Magistrado

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Magistrado