TA CUN - 25000-23-41-000-2023-00823-00-(11-08-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO

Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Radicado No. : 25000 2341 000 2023 00823 00

Demandante : Liliana del Socorro Pérez Alarcón

Demandado : Comisión Nacional del Servicio Civil y Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá Medio de Control : Acción de cumplimiento Providencia : Decisión de primera instancia

Decide la Sala la acción de cumplimiento incoada por Liliana del Socorro Pérez Alarcón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá.

ANTECEDENTES

Hechos de la demanda

1. La accionante se presentó al cargo de profesional especializado 222 -27, identificado con el código OPEC No. 137014 de la convocatoria No. 1485 de 2021 que tenía una vacante definitiva en la Secretaría Distrital de Hacienda, concurso en el que superó todas las etapas y ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles.

2. Indicó que al servidor que ocupó el segundo lugar de la lista de elegibles de la misma convocatoria se le evaluó la equivalencia funcional del empleo para el cual participó frente a las vacantes definitivas de esa misma denominación y que habían sido reportadas por la Secretaría Distrital de Hacienda en el Sistema para el Apoyo el Mérito y la Oportunidad–SIMO, y se le autorizó ocupar el empleo de profesional especializado 222-21 reportado bajo el número 166601 e identificado con el código OPEC No. 137078.

el Apoyo el Mérito y la Oportunidad–SIMO, y se le autorizó ocupar el empleo de profesional especializado 222-21 reportado bajo el número 166601 e identificado con el código OPEC No. 137078.

3. Esto mismo fue solicitado por la accionante como la persona subsiguiente en la lista de elegibles, sin embargo, le fue denegado pese a tener los mismos derechos adquiridos de las demás personas que conforman la lista.

4. A modo de ejemplo, adujo que en respuesta a un derecho de petición elevado a la Subdirección de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Hacienda, se le informó que cumple con todos los requisitos para ser nombrada en uno de los dos cargos vacantes de Profesional Especializado Código 222 Grado 27 de la

Subdirección Jurídica de Hacienda.

5. Señaló como agravante que las listas de elegibles vencen en noviembre de 2023 y su vigencia es solo de dos años existiendo el peligro-a su juicio irremediablede que las dos entidades profieran actos administrativos de nombramiento a personas con un menor mérito y provenientes de listas de elegibles en la modalidad de concurso abierto , lo que vulnera los derechos d e quienes conforman las listas de elegibles de concursos en modalidad de ascenso.2

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Demandante: Liliana del Socorro Pérez Alarcón

6. En suma, la accionante pretende que tanto la CNSC como la Secretaría Distrital de Hacienda haga uso de listas de elegibles derivadas del concurso de ascenso para proveer v acantes definitivas no convocadas en el proceso de selección 1485 de 2021.

Secretaría Distrital de Hacienda haga uso de listas de elegibles derivadas del concurso de ascenso para proveer v acantes definitivas no convocadas en el proceso de selección 1485 de 2021.

7. Previo a la presentación de esta acción de cumplimiento, la accionante instauró acción de tutela que fue fallada a su favor en segunda instancia por este Tribunal. Dentro del mismo expediente, se dio inicio a un trámite incidental por desacato que culminó con la decisión de que no se ha incurrido en incumplimiento de lo fallado en la acción constitucional.

Trámite procesal

La demanda fue asignada inicialmente al Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo Oral de Bogotá, Despacho que mediante auto del 21 de junio de 2023 declaró la falta de competencia para conocer del presente asunto y ordenó remitir a esta Corporación, en virtud del numeral 10 del artículo 155 del CPACA.

En cumplimiento de lo anterior, se asignó el proceso por reparto a l Despacho ponente que profirió auto mediante el cual se admitió la demanda, se requirió al Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá para que remitiera con destino a este proceso el expediente bajo radicado 11001-33-35-009-2023-00077-00 y se concedieron tres días a la parte demandada para que rindiera n el respetivo informe y se allegaran los antecedentes administrativos del objeto de la controversia.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo previsto en el numeral 1 4 del artículo 152 del CPACA.

CONSIDERACIONES

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo previsto en el numeral 1 4 del artículo 152 del CPACA.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 399 de 1997 busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, es decir, no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: I) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; II) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y3

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Demandante: Liliana del Socorro Pérez Alarcón

actual; III) que la norma esté vigente; IV) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; V) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la

en cabeza del accionado; V) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y VI) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. La acción de cumplimiento y su procedencia subsidiaria respecto de la acción de tutela

La subsidiariedad implica la improcedencia de la acció n si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente que haga desplazar el instrumento judicial ordinario como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que ocurre frente a la tutela, p ues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

El Consejo de Estado se refirió al requisito de subsidiariedad en las acciones de cumplimiento así:

“garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial,

acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten lo s presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio1”

Como consecuencia de lo anterior, y a manera de ejemplo, la acción de cumplimiento no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales, imponer sanciones, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos o perseguir indemnizaciones, por cuanto para dichos propósitos el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, ya que para este último caso el Juez competente deberá adecuar el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior, es decir, la acción de tutela.

La diferencia entre la acción de cumplimiento y la acción de tutela fue recogida por la jurisprudencia constitucional, así:

“Cuando lo que se busca es la protecci ón directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la

1 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).4

1 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).4

Proceso: 25000 2341 000 2023 00823 00

Demandante: Liliana del Socorro Pérez Alarcón

acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”

Así, la acción de cumplimiento es un mecanismo judicial mediante el cual se pretende obtener el acatamiento a mandatos expresos contenidos en normas con fuerza material de ley o actos administrativos. Se trata de una acción subsidiaria respecto de la acción de la tutela, de manera que e sta última es prevalente cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de una autoridad.

En contraste, cuando la pretensión se dirige a que se garanticen derechos de orden legal o que la administración aplique un mandato legal o administrativo, específico y determinado, procede la acción de cumplimiento.

4. Análisis del caso concreto

Liliana del Socorro Pérez Alarcón demandó a la CNSC y a la Secretaría D istrital de Hacienda de Bogotá por el incumplimiento de los artículos 2, 6 y 24 de la Ley 909 de 2004 que regula la carrera administrativa , la Resolución 4669 de 2021 mediante la cual se conformó la lista de elegibles de la convocatoria 1485 de

909 de 2004 que regula la carrera administrativa , la Resolución 4669 de 2021 mediante la cual se conformó la lista de elegibles de la convocatoria 1485 de 2021 y la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda-Subsección A que accedió a las pretensiones de una acción de tutela instaurada por la accionante por hechos relacionados con la presente controversia.

Como se indicó en lo antecedentes, la accionante aduce que el incumplimiento de las entidades deviene de la negativa de efectuar su nombramiento en período de prueba en un cargo equivalente al que concursó como profesional especializada en la convocatoria 1485 de 2021 en la modalidad de ascenso luego de ocupar el tercer puesto en la lista de elegibles.

Lo anterior, constituye las dos razones por las que la demanda no tiene vocación de prosperidad.

1. Porque el asunto sometido a control judicial en esta acción de cumplimiento ya fue objeto de conocimiento en otro proceso judicial de naturaleza tutelar en el que hubo decisión de fondo debidamente ejecutoriada, lo que puede devenir, incluso, en el fenómeno de cosa juzgada.

Tal como lo señaló la accionante, los hechos de esta demanda fueron ventilados inicialmente en una acción de tutela contra las mismas demandadas que correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá en primera instancia bajo el número de radicado 11001-33-35-009-2023-00077-00, lo cual se constató con la prueba trasladada solicitada en el auto admisorio de esta acción.

En dicho proceso el Ju zgado declaró la improcedencia de la acción, aunque se

constató con la prueba trasladada solicitada en el auto admisorio de esta acción.

En dicho proceso el Ju zgado declaró la improcedencia de la acción, aunque se amparó el derecho fundamental de petición, y en segunda instancia este Tribunal revocó la decisión, para en su lugar decidir:

Segundo: Conceder la tutela instaurada por la señora Liliana del Socorro Pérez Alarcón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Hacienda, en aras de5

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Demandante: Liliana del Socorro Pérez Alarcón

proteger los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica y el principio de inescindibilidad de la norma respecto a la ley 1960 de 2019, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.

Tercero: Ordenar al Secretario Distrital de Hacienda de Bogotá, señor Juan Mauricio Ramírez Cortés o quien haga sus veces y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señor Mauricio Liévano Bernal o quien haga sus veces que, en el término de los ocho (8) días siguientes contados a partir de la notificación de la presente sentencia, establecer sí los cargos de Profesional Especializado, Código 222, Grado 27, vacantes en esa entidad cumplen con las características de equivalencia o mismo empleo del cargo identificado con el Código OPEC 137014, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 27 ofertado por la Comisión Nacional del Servicios Civil en la Convocatoria 1485 de 2021, y de ser así los reporte

del cargo identificado con el Código OPEC 137014, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 27 ofertado por la Comisión Nacional del Servicios Civil en la Convocatoria 1485 de 2021, y de ser así los reporte ante el Banco Nacional de Elegibles para que, la señora Liliana del Socorro Pérez Alarcón, si a bien lo tiene, haga uso de ellos, siempre que se cumpla con los requisitos de provisión de dicha convocatoria de la modalidad abierta o ascenso.

Así mismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC deberá determinar la equivalencia funcional del empleo identificado con el Código OPEC No. 137014, denominado Profesional Especializado, Código 222, Grado 27, ofertado en el Procesos de Selección 1462 a 1492 y 1546 de 2020 Convocatoria Distrito Capital 4 con las vacantes definitivas de esta misma denominación reportadas por la Secretaría de Hacienda - SDH en el Sistema para el apoyo, el Mérito y la Oportunidad (SIMO).

Igualmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC deberá realizar un estudio técnico de equivalencia entre empleos y tomando como base la información relacionada en el empleo ofertado con OPEC No. 137014 a fín de analizar sí existen otros cargos que cumplan con igual denominación, igual nomenclatura (código y grado), similares requisitos de estudio, experiencia, propósitos y funciones.

Cuarto: Al vencimie nto de dicho término perentorio, la parte accionada remitirá al juzgado de origen con destino a este expediente prueba del cumplimiento de lo ordenado en el numeral anterior.

experiencia, propósitos y funciones.

Cuarto: Al vencimie nto de dicho término perentorio, la parte accionada remitirá al juzgado de origen con destino a este expediente prueba del cumplimiento de lo ordenado en el numeral anterior.

Debido a un supuesto desobedecimiento de lo ordenado por las entidades demandadas, la accionante formuló un incidente de desacato el 10 de abril de 2023 pero el juzgador decidió abstenerse de darle curso al trámite incidental toda vez que aquellas todavía se encontraban dentro del término concedido para ejecutar el fallo.

El 25 de m ayo de 2023, se presentó nuevamente un escrito de la accionante advirtiendo el incumplimiento de la orden de tutela, no obstante, el 27 de junio de 2023 e l Juzgado decidió abstenerse una vez más de abrir el incidente de desacato ya que -de acuerdo a lo informado por las entidades demandadasse realizaron los estudios requeridos por el Tribunal de Cundinamarca y ellos arrojaron que el cargo aludido por la accionante no era equivalente por falta del requisito de experiencia relacionada y por falta de los requisitos establecidos en el Criterio Unificado.

Ahondar en la presente acción de cumplimiento en la discusión de la equivalencia de los cargos aun cuando esta ya fue ventilada, debatida y resuelta en sede de tutela en ambas instancias, con una decisión ya ejecutoriada y sin presencia de hechos o elementos nuevos contravendría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada fundantes del ordenamiento jurídico.6

Proceso: 25000 2341 000 2023 00823 00

hechos o elementos nuevos contravendría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada fundantes del ordenamiento jurídico.6

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Demandante: Liliana del Socorro Pérez Alarcón

1. Porque el objeto de lo que se controvierte en el sub judice corresponde en su mayoría argumentativa a un debate sobre la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante como la igualdad, el mérito, la confianza legítima y debido proceso administrativo más que al incumplimiento de preceptos legales de carácter general e imperativo.

Tal como se advirtió en líneas precedentes donde se explicó la diferencia entre la acción de tutela y acción de cumplimiento, la segunda es subsidiaria de la primera y aplica para obtener el acatamiento de mandatos expresos más que para la protección direc ta de derechos constitucionales fundamentales que puedan verse afectados por la acción u omisión de una autoridad, situación que encaja plenamente en los hechos expuestos por la demandante.

En suma, la accionante hace un uso indebido de los mecanismos judiciales, toda vez que emplea la acción de cumplimiento ante lo que denomina un ‘resultado infructuoso’ de la acción de tutela, desconociendo que esta fue concedida en segunda instancia; no obstante, las entidades cumplieron con efectuar los estudios ordenados para determinar la viabilidad de aplicar la equivalencia al cargo de profesional especializado; sin embargo, al ser desfavorable a sus intereses acciona el presente medio de control para que se reabra un debate jurídico ya resuelto.

Ahora bien, si a juicio de la accionante el actuar de las entidades no satisface los derechos fundamentales que le fueron amparados en la acción de tutela, el

jurídico ya resuelto.

Ahora bien, si a juicio de la accionante el actuar de las entidades no satisface los derechos fundamentales que le fueron amparados en la acción de tutela, el mecanismo idóneo es el incidente de desacato el cual puede ser empleado cuantas veces sea considerado necesario.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, ARCHIVAR el expediente previas las anotaciones de rigor en el sistema de información judicial

SAMAI.

Esta decisión fue discutida y aprobada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firma electrónica)

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

(Firma electrónica) (Sin firma por incapacidad médica)

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

Magistrado Magistrado