TA CUN - 25000-23-41-000-2023-01464-00-(11-12-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

EXPEDIENTE: 25000-23-41-000-2023-01464-00

PETICIONARIO: CARMENZA RINCON VALENCIA

ASUNTO: RECURSO DE INSISTENCIA-ÚNICA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

I. ANTECEDENTES.

La Fiscalía General de la Nación suscribió el contrato FGN-NC-0269-2022 con la Unión Temporal Convocatoria FGN 2022 (UT), cuyo objeto es1:

“Desarrollar el concurso de méritos, en las modalidades de ascenso e ingreso, desde la etapa de inscripciones hasta la conformación y publicación de las listas de elegibles en firme, para proveer 1.056 vacantes definitivas de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación (FGN), pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”.

El Contrato No. FGN -NC-0269-2022, establece en el numeral 39 del literal B de la cláusula Quinta que es obligación específica del contratista:

“Atender, resolver y responder de fondo, dentro de los términos legales, las reclamaciones, derechos de petición, acciones judiciales y llevar a cabo las actuaciones administr ativas a que haya lugar en ejercicio de la delegación conferida con la suscripción del contrato de conformidad con lo dispuesto en el

reclamaciones, derechos de petición, acciones judiciales y llevar a cabo las actuaciones administr ativas a que haya lugar en ejercicio de la delegación conferida con la suscripción del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto Ley 020 de 2014, durante toda la vigencia de este y con ocasión de las diferentes etapas del concurso de méritos”.

Carmenza Rincón Valencia suscribió memoriales de 11 y 30 de octubre, con idéntica solicitud de información respecto a las pruebas de acceso por mérito, radicados el 12 y 31 de octubre de 2023, respectivamente, dirigidos a la Fiscalía General de la Nación y la UT.

El coordinador general del concurso de méritos FGN 2022 – UT CONVOCATORIA FGN 2022, delegado para ello conforme el contrato suscrito con la Fiscalía General de la Nación, emitió respuesta negativa al acceso a la información el 13 de octubre de 2023.

La señora Rincón Valencia radicó el 25 de octubre de 2023 un recurso de insistencia ante el coordinador general.

1 Ver archivo 4 Samai.EXPEDIENTE: 25000234100020230146400

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2 La UT le informó el 8 de noviembre de 2023 que remitió el recurso al Tribunal.

El expediente se repartió al Despacho 009 de la Sección Primera el 10 de noviembre de 2023.

II. CONSIDERACIONES.

a. Competencia

El expediente se repartió al Despacho 009 de la Sección Primera el 10 de noviembre de 2023.

II. CONSIDERACIONES.

a. Competencia

El artículo 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, establece que la negativa de acceso a la información por motivo de reserva legal debe sustentarse en una disposición específica.

Contra la decisión procede el recurso de insistencia, que, en única instancia, resolverá el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuent ren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá , esto es, si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada” (art. 26 y 151.5 de la Ley 1437 de 2011).

En tal virtud, esta corporación es competente para conocer en única instancia este recurso de insistencia, por la naturaleza jurídica de la entidad.

b. Problema jurídico

Se resolverán las siguientes cuestiones:

Si procede el recurso de insistencia para intentar acceder la información relativa a la Convocatoria FGN 2022 pese a que en el Acuerdo No. 001 de 2023 existe un plazo para las reclamaciones.

En caso afirmativo, si la señora Rincón Valencia puede acceder a la información relativa a la estructura de la prueba, las cartillas de preguntas y hojas de respuestas de todos los participantes.

c. Tesis de la Sala

El recurso de insistencia si es procedente, porque emerge del derecho fundamental de petición y se trata de un mecanismo procesal principal, independente del plazo para las reclamaciones consagrado en el Acuerdo 001 de 2023.

c. Tesis de la Sala

El recurso de insistencia si es procedente, porque emerge del derecho fundamental de petición y se trata de un mecanismo procesal principal, independente del plazo para las reclamaciones consagrado en el Acuerdo 001 de 2023.

La señora Carmenza Rincón Valencia no puede acceder a la información relativa a la estructura de la prueba, los cuadernillos de preguntas y hojas de respuestas de todos los participantes, porque es reservada conforme al parágrafo 2º del artículo 164 de la ley 270 de 1996 y el numeral 3º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015.

d. Marco legal.

El artículo 164 de la Ley 270 de 1996, dispone:EXPEDIENTE: 25000234100020230146400

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3 “ARTÍCULO 164. CONCURSO DE MÉRITOS. El concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo. (…) PARÁGRAFO 2o. Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado”.

De otra parte, el artículo 24 de la ley 1437 de 2011, sustituido por la ley estatutaria 1755

carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado”.

De otra parte, el artículo 24 de la ley 1437 de 2011, sustituido por la ley estatutaria 1755 de 2015, impone:

“Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los

empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

Parágrafo. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. (…)”. Subrayado fuera de texto.

e. Caso concreto

Carmenza Rincón Valencia solicitó:

“1. Que se remita vía correo electrónico al suscrito, copia digitalizada del cuadernillo contentivo de las preguntas del examen por mi presentado el día 10 de septiembre de 2023, así como copia de la hoja de respuesta a las preguntas formuladas en el cuader nillo de la prueba de aptitudes y conocimientos para los cargos de PROFESIONAL DE GESTION III Y FISCAL DELEGADO ANTES JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS, y las claves de respuesta frente a las preguntas formuladas.

2. Solicito me certifique cada una de las r espuestas brindadas por el suscrito en la prueba presentada el día 10 de septiembre de 2023, y en un cuadro paralelo, me indique respecto de cada pregunta, cuál era la respuesta que consideran correcta frente a la totalidad de las preguntas, indicándome la s razones y fundamentos teóricos y/o jurídicos para ello, entregándome una transcripción de cada una de las preguntas formuladas y sus opciones de respuesta.

3. En caso de que consideren que lo anterior no es viable solicito se me autorice la transcripción de las preguntas, respuestas y claves de respuestas, por cuanto esto resulta necesario, para

respuesta.

3. En caso de que consideren que lo anterior no es viable solicito se me autorice la transcripción de las preguntas, respuestas y claves de respuestas, por cuanto esto resulta necesario, para que el suscrito pueda adelantar el estudio de viabilidad de las acciones contenciosas a interponer como derecho a la debida estructuración de la impugnación de los resultados, comoEXPEDIENTE: 25000234100020230146400

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4 garantía del derecho de defensa y contradicción y respeto del principio de transparencia, así como una verdadera y real protección al derecho de petición y el acceso a la información.

4. Solicito me certifique cada una de las respue stas brindadas por los aspirantes a los cargos de PROFESIONAL DE GESTIÓN III Y FISCAL DELEGADO ANTES JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS que aprobaron la prueba presentada el día 10 de septiembre de 2023, a efectos de comparar sus respuestas por las formuladas por el suscrito.

5. Solicito se me informé cuál fue el promedio de la prueba de aptitudes y su desviación

estándar respecto de los cargos a los que me presenté, es decir, PROFESIONAL DE GESTIÓN

III Y FISCAL DELEGADO ANTES JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS.

7. Solicito se me se me explique e informe ampliamente lo siguiente:

a. Procedimiento y datos estadísticos que van a usar para establecer la media estándar en las pruebas de aptitudes y conocimiento efectuadas en la prueba. b. Valor asignado a cada una de las respuestas correctas y el fundamento jurídico y técnico de la asignación de tal valor. c. Que se indique si se excluyeron preguntas de la calificación, cuáles y la razón de ello. De ser afirmativo lo anterior, se deberá explicar la forma como incidió en el cálculo del resultado obtenido por mí y los demás concursantes. d. Que se indique expresamente cuál va a ser la fórmula utilizada en la evaluación de mi examen, señalando los valores tomados como referencia para la fórmula y sus correspondientes definiciones y fundamentos, indicándome además de manera expresa, la forma en que los resultados y las respuestas de los demás concursantes incide en el valor otorgado a cada una de las preguntas de la prueba. e. Indicar la(s) formula(s) o guarismo(s) que van a aplicar para obtener la calificación final en las pruebas escritas de conocimientos y aptitudes para los Cargos de PROFESIONAL DE

GESTION III Y FISCAL DELEGADO ANTES JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUO.

f. Indicar de manera detallada el peso dentro de la fórmula para las preguntas de aptitudes y las de conocimientos. g. Se informe de manera clara, si alguna de las preguntas fue dada por correcta a la totalidad

f. Indicar de manera detallada el peso dentro de la fórmula para las preguntas de aptitudes y las de conocimientos. g. Se informe de manera clara, si alguna de las preguntas fue dada por correcta a la totalidad de los concursantes , aunque hubiese sido contestada incorrectamente y/o hubiese sido erróneamente redactada. h. Se indique si el cuestionario por mí resuelto contenía preguntas con única respuesta correcta o con respuestas más acertadas.

1. Se me informe el valor del puntaje bruto obtenido por el suscrito respecto de la prueba de aptitudes y conocimientos, así como el puntaje bruto obtenido frente a todos los aspirante s a los cargos de PROFESIONAL DE GESTION III Y FISCAL DELEGADO ANTES JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS que presentaron la prueba.

j. Solicito se me informe sobre los índices de confiabilidad y discriminación, así como de dificultad, y si estos cumplen con los estándares necesarios y objetivos de calificación para los cargos de PROFESIONAL DE GESTION III Y FISCAL DELEGADO ANTES JUECES

MUNICIPALES Y PROMISCUOS.”

El coordinador general del concurso de méritos le contestó el 13 de octubre de 2023 que, conforme al artículo 27 del Acuerdo 001 de 20232, el 10 de septiembre de 2023 se practicaron las pruebas escritas y a la fecha no se habían publicado resultados; y que, una vez sean publicados, los concursantes deberán estar atentos para presentar reclamaciones dentro del plazo y en la forma allí estipulados.

2 “Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las

reclamaciones dentro del plazo y en la forma allí estipulados.

2 “Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera”EXPEDIENTE: 25000234100020230146400

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Agregó que los aspirantes aceptaron las normas del concurso y el derecho de petición no es el mecanismo de reclamación.

El 31 de octubre de 2023 la señora Rincón Valencia insistió en la petición. Argumentó que la reserva de la información en los concursos públicos no aplica a las pruebas del propio aspirante.

El 8 de noviembre de 2023 la UT le respondió:

En respuesta, el 13 de octubre de 2023, se informó a la accionante que el derecho de petición no es el mecanismo de reclamación que prevé el Acuerdo No. 001 de 2023 y se le itero que, conforme lo publicitado a través del boletín informativo No. 10 del 18 d e octubre de 2023, el término para interponer la reclamación era desde las 00:00 horas del 25 de octubre hasta las 23:59 horas del 31 de octubre de 2023.

La accionante presentó dos reclamaciones que serán atendidas dentro de los términos del concurso de m éritos, para lo cual será citada a la diligencia de

del 31 de octubre de 2023.

La accionante presentó dos reclamaciones que serán atendidas dentro de los términos del concurso de m éritos, para lo cual será citada a la diligencia de exhibición de documentos programada para el día 19 de noviembre de 2023, como se informó en el boletín informativo No. 11 publicado el día 7 de noviembre de 2023 , con el fin de que los aspirantes puedan complementar sus reclamaciones en el periodo posterior al acceso del material de pruebas escritas.

Para este caso no son aplicables los términos propios de un derecho de petición, porque la información solicitada hace referencia directa al contenido de las pruebas escritas y las reclamaciones deberán resolverse antes de continuar con el proceso de selección.

La información solicitada goza de una reserva acorde con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 1581 de 2011 reglamentada por el Decreto 1377 de 2013 - datos sensibles por afectar la intimidad del titular – y el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, pues su acceso pudiere causar un daño a la intimidad. También conforme a los artículos 28 y 34 del Decreto Ley 020 de 2014, y el artículo 23 del Acuerdo 001 de 2023, porque las pruebas en los procesos de selección tienen carácter reservado.

Con fundamento en lo anterior, respecto al primer problema jurídico, la postura de Subsección “C” es que, conforme al artículo 23 de la Constitución Política, si procede el derecho de petición, pese a que existe un trámite de reclamaciones por desacuerdo en los resultados obtenidos en las pruebas escritas regulado en el Acuerdo No. 001 de

derecho de petición, pese a que existe un trámite de reclamaciones por desacuerdo en los resultados obtenidos en las pruebas escritas regulado en el Acuerdo No. 001 de 2023, puesto que se trata de un derecho fundamental; y específicamente procede el recurso de insistencia, por ser el mecanismo procesal idóneo para procurar obtener el acceso a la información pública que se niega por motivos de reserva.

En cuanto al segundo problema jurídico, se resalta:

La UT negó el acceso a: i) el material de la prueba física o digitalmente, ii) las claves de respuesta, iii) las fórmulas de calificación y iv) las respuestas y aciertos de los demás aspirantes.EXPEDIENTE: 25000234100020230146400

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Lo anterior se colige porque la exhibición del cuadernillo de preguntas y hoja de respuestas de la aspirante se programó para el 19 de noviembre de 2023.

En ese marco, la Subsección considera bien denegada la petición pues, conforme a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, “Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado.”

La Corte Constitucional realizó, en la sentencia C037 de 1996, resaltó “con todo, debe advertirse que “las pruebas” a las que se refiere el parágrafo segundo, son

La Corte Constitucional realizó, en la sentencia C037 de 1996, resaltó “con todo, debe advertirse que “las pruebas” a las que se refiere el parágrafo segundo, son únicamente aquellas relativas a los exámenes que se vayan a practicar para efectos del concurso.”

A su turno, el Consejo de Estado3 ha manifestado que los participantes en un concurso de méritos tienen acceso a las pruebas y respuestas bajo cadena de custodia, con el fin de garantizar el debido proceso , específicamente la garantía de defensa y contradicción, sin que sea posible la reproducción física y digital para conservar la reserva frente a terceros.

La accionante, en el recurso de insistencia, argumenta que requiere la información para impugnar los resultados o interponer las correspondientes acciones contenciosas.

Al respecto se aclara que, si bien los concursos de méritos se gobiernan por el principio de publicidad en la convocatoria, conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 909 de 2004, la reproducción física o digital de la prueba, la toma de fotografías y el “uso de medios tecnológicos o digitales respecto del cuadernillo, hojas de respuestas y claves de las preguntas”, están prohibidos, porque se trata de información reservada.

Adicionalmente, los datos estadísticos que se usan para calcular la desviación estándar, es decir, las fórmulas, guarismos y estándares utilizados en la evaluación, hacen parte de la estructura técnica de la prueba, por lo que igualmente gozan de reserva4.

Dentro de lo anterior se incluye la información relativa a si se excluyeron preguntas de la calificación, cuáles y la razón de ello; si alguna de las preguntas fue dada por correcta

Dentro de lo anterior se incluye la información relativa a si se excluyeron preguntas de la calificación, cuáles y la razón de ello; si alguna de las preguntas fue dada por correcta a la totalidad de los concursantes, aunque hubiese sido contestada incorrectamente y/o hubiese sido erróneamente redactada ; y el puntaje bruto obtenido frente a todos los aspirantes, lo último también en virtud del numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, que establece que será limitado el acceso a información y documentos que involucren la intimidad de las personas incluidas en sus hojas de vida, historia laboral, expedientes pensionales y demás registros.

DECISIÓN:

3 CE - Sección Primera de lo Contencioso Administrativo. CP. Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia del 18 de marzo de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2019-00216-00(AC). 4 “PARÁGRAFO 2o. Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado. ”EXPEDIENTE: 25000234100020230146400

PETICIONARIO: CARMENZA RINCON VALENCIA

ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA – RECURSO DE INSISTENCIA

7 Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR bien denegado lo solicitado por la señora CARMENZA

PRIMERA, SUBSECCIÓN C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR bien denegado lo solicitado por la señora CARMENZA RINCÓN VALENCIA a la Fiscalía General de la Nación y la unión temporal Convocatoria FGN 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR archivar el expediente previo registro en Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha, según Acta No.

Firmado electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada Firmado electrónicamente

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Magistrado Firmado electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.

Eric