TA CUN - 25000-23-41-000-2024-00346-00-(20-05-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN C

SALA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Bogotá, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

REFERENCIAS

RECURSO DE INSISTENCIA

SOLICITANTE: FUNCICARIBE –VEEDURÍA CIUDADANAENTIDAD: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante ANCP) RADICADO: 25000-23-41-000-2024-00346-00

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La Sala de la Subsección resuelve en única instancia la insistencia remitida por la ANCP y elevada por FUNCICARIBE.

I. ANTECEDENTES

I.1. Petición1 y respuesta2.

Abelardo Meza Erazo, en representación de la veeduría FUNCICARIBE, solicita a la ANCP3 que certifique los registros de la IP 4-pública, en los que los participantes del proceso de la licitación 013 -2023 – Alcaldía Distrital de Santa Marta cargaron sus ofertas. Agrega que el objeto de la licitación pública es terminar de construir la Institución Educativa Taganga.

1 Expediente digital – 05, pág. 01 - 02. 2Expediente digital – 05, pág. 06 - 11. 3 A través de la plataforma SECOP II. 4 Dirección que identifica a un dispositivo en internet o en una red local.RECURSO DE INSISTENCIA

FUNCICARIBE Vs. ANCP

2Expediente digital – 05, pág. 06 - 11. 3 A través de la plataforma SECOP II. 4 Dirección que identifica a un dispositivo en internet o en una red local.RECURSO DE INSISTENCIA

FUNCICARIBE Vs. ANCP 25000-23-41-000-2024-00346-00

2 La ANCP negó los datos a la luz de la Ley 1581 de 2012 5: las direcciones IP en las que los concursantes realizaron las ofertas para la LP 013-2023 son datos personales y no las divulgará sin autorización de sus titulares.

I.2. Recurso de insistencia y remisión.

FUNCICARIBE sustenta el recurso de la siguiente forma6:

Desde que rigen los pliegos tipo, los oferentes “desde una misma ubicación geográfica con diferentes usuarios suscritos al SECOP II”, formulan más de una oferta en un proceso licitatorio, para que las autoridades les adjudiquen los contratos.

Bajo ese panorama, como veeduría ciudadana y “ante presuntos indicios de colusión entre oferentes” , exige a la ANCP que le entregue los datos que relaciona en la petición del 03 de enero de 2024.

El 09 de febrero de 2024 7, la ANCP remitió el recurso a esta Corporación8. En el memorial, reiteró los argumentos de la respuesta del 18 de enero.

I.3. Requerimiento por parte del ponente9.

El 22 de abril y el 03 de mayo de 2024, el ponente requirió al MINTIC10, con el fin que absolviera una consulta acerca de las IP públicas y privadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. Competencia.

con el fin que absolviera una consulta acerca de las IP públicas y privadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. Competencia.

La Ley 1437 de 2011 –CPACA–, artículo 26, determina que el Tribunal Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, conocerá la insistencia, si el recurso se presenta ante una autoridad nacional, departamental o del Distrito Capital de Bogotá.

5 Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales. 6 Expediente digital – 04, pág. 01 - 05. 7 Expediente digital – 01, pág. 01 – 06. 8 Expediente digital - 01, pág. 02 – 06. 9 Expediente digital - 09, pág. 01 – 02 y 013, pág. 01 – 02. 10 Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.RECURSO DE INSISTENCIA

FUNCICARIBE Vs. ANCP 25000-23-41-000-2024-00346-00

3 Bajo ese marco normativo, es indudable que al Tribunal Administrativo de Cundinamarca le corresponde resolverla, en la medida en que la ANCP es una autoridad del orden nacional11.

II.2. Oportunidad del recurso.

Conforme con el parágrafo del artículo 26 del CPACA 12, la oportunidad para presentar la insistencia es en la diligencia de notificación o dentro de los 10 días siguientes.

De acuerdo con lo anterior, el 03 de enero de 2024, FUNCICARIBE solicitó a la ANCP la información que reclama en este recurso. El 18 de enero13, la agencia no le proporcionó la certificación requerida. La

De acuerdo con lo anterior, el 03 de enero de 2024, FUNCICARIBE solicitó a la ANCP la información que reclama en este recurso. El 18 de enero13, la agencia no le proporcionó la certificación requerida. La petente interpuso la insistencia a los dos días siguientes 14, esto es, dentro del término que contempla la ley15.

II.3. Problema jurídico.

La Sala de Decisión determinará si, según las razones que invoca la ANCP, los datos requeridos por la peticionaria están sometidos a reserva legal.

II.4. Derecho a la información y reserva legal.

La Constitución Política consagra el derecho fundamental de toda persona a recibir información veraz e imparcial; prerrogativa que está relacionada con el derecho de petición y el acceso a los documentos públicos. En ese sentido, el artículo 74 Constitucio nal, establece que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”.

Al mismo tiempo, la Ley 1437 de 2011, señala que, en virtud de los principios de publicidad y transparencia16, toda persona puede conocer el actuar de la administración y solo serán reservados los datos que determinen la Constitución y la ley.

11 De acuerdo con el Decreto 1082 de 2015, artículo 1.2.1.1. La a Agencia Nacional de Contratación Pública es una entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional , con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera; adscrita al Departamento Nacional de Planeación. 12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13 Expediente digital – 05, pág. 07.

patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera; adscrita al Departamento Nacional de Planeación. 12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13 Expediente digital – 05, pág. 07. 14 19 de enero de 2024, expediente digital – 04, pág. 04. 15 FUNCICARIBE podía interponer el recurso hasta el 01 de febrero de 2024. 16 (art. 3º - 8, en concordancia con el artículo 5º -2 y 3).RECURSO DE INSISTENCIA

FUNCICARIBE Vs. ANCP 25000-23-41-000-2024-00346-00

4 Así las cosas, el ordenamiento jurídico estima dos reglas que gobiernan la materia: (i) una general, en la que toda persona tiene derecho a acceder a la información pública y (ii) otra que, por excepción, dispone que los documentos son reservados por mandato constitucional o legal.

De esta manera, el acceso a la información pública se interpreta en sentido amplio, con el fin de “albergar un principio general de publicidad de la información estatal, que faculta a toda persona para la consulta in situ17 y la reproducción de todos los documentos públicos, con excepción de los excluidos por mandato de la ley18”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisa que la excepción al principio de máxima publicidad 19, debe cumplir los siguientes presupuestos:

● Estar motivada. ● Estipulada de forma precisa en la ley. ● Sujeta a principios de razonabilidad y proporcionalidad. ● Temporal, en otras palabras, permanece hasta que desaparezca la causal que la justifica. ● Salvaguardar derechos fundamentales, como el de la intimidad o

● Sujeta a principios de razonabilidad y proporcionalidad. ● Temporal, en otras palabras, permanece hasta que desaparezca la causal que la justifica. ● Salvaguardar derechos fundamentales, como el de la intimidad o valores constitucionales como la seguridad y defensa nacional20.

Además, la Corte Constitucional, en la sentencia C-491 de 2007, señaló que el constitucionalismo moderno rechaza la tesis que enuncia que el Estado, para ser eficiente, se ampare en el secreto; actuación que “repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática”. En dicho pronunciamiento, la Corte instituyó que la reserva a la información no se agota con el hecho de que la autoridad certifique una restricción constitucional o legal, sino que deberá soportarla de forma clara, con el objeto de que el juez, en caso de ser necesario, identifique si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que persigue. En efecto, la Corte señaló:

“… el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen . Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero

17 Según la Real Academia Española in sito significa: en el sitio, sobre el terreno. 18 Corte Constitucional, sentencia C-860 de 2007.

documento prevalezca ante derechos como a la información; pero

17 Según la Real Academia Española in sito significa: en el sitio, sobre el terreno. 18 Corte Constitucional, sentencia C-860 de 2007. 19 Ley 1712 de 2014, artículo 2º. Principio de máxima publicidad para titular universal: Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley. 20 Corte Constitucional, sentencia C-951 de 2014.RECURSO DE INSISTENCIA FUNCICARIBE Vs. ANCP 25000-23-41-000-2024-00346-00 5 debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas”. (Destacado de la Sala)

Ahora bien, el Alto Tribunal Constitucional, en la sentencia C -951 de 201421, evoca los principios rectores del acceso a la información:

“Máxima divulgación, lo cual implica que el derecho de acceso a la información debe ser sometido a un régimen limitado de excepciones.

Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción , toda ver (sic) que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley , tener objetivos legítimos, ser necesarias , con estricta proporcionalidad y de interpretación restrictiva.

Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.

Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso

proporcionalidad y de interpretación restrictiva.

Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.

Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación.

Buena fe en la actuación de las autoridades obligadas por este derecho, de tal manera que contribuya a lograr los fines que persigue, su estricto cumplimiento, promueva una cultura de transparencia de la gestión pública y actúe con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.” (Destacado de la Sala)

En síntesis, toda persona puede obtener documentos y datos públicos, a menos que la Constitución y la ley lo prohíban. Ahora, cuando la autoridad requerida niega la información, deberá soportarlo en una reserva constitucional o legal; comunicarlo al intere sado, para que, si lo considera, lleve el asunto al administrador de justicia y éste examine si la restricción es razonable y proporcional al fin que persigue.

II.5. Del caso concreto.

De acuerdo con los antecedentes y apoyada en el marco normativo y jurisprudencial reseñado, la Sala establecerá si la información requerida está sometida a reserva.

La ANCP ampara su negativa en la Ley 1581 de 2012. En contraste, la solicitante alega que la información es pública y la necesita para

21 Control previo por parte de la Corte Constitucional a la Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental de petición y sustituye el título II de la Ley 1437 de 2011.RECURSO DE INSISTENCIA

FUNCICARIBE Vs. ANCP

21 Control previo por parte de la Corte Constitucional a la Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental de petición y sustituye el título II de la Ley 1437 de 2011.RECURSO DE INSISTENCIA FUNCICARIBE Vs. ANCP 25000-23-41-000-2024-00346-00 6 fiscalizar la LP -013 de 2023 “ ante presuntos indicios de colusión entre oferentes”.

Pues bien, esta Corporación accederá a la solicitud de información, por los motivos que relaciona a continuación.

En primer lugar, es necesario recalcar que el artículo 25 de la Ley 1437 de 2011, obliga a las autoridades a motivar de manera precisa toda decisión que rechace una petición por reserva de la información: para ello, identificarán la disposición que impide su entrega:

“Artículo 25. Rechazo de las peticiones de información por motivo de reserva. Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada , indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente.

La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella.” (Destacado de la Sala)

Esta postura va de la mano con el artículo 26 de la Ley 1712 de 2014:

“Artículo 26. Respuesta a solicitud de acceso a información. Es aquel acto escrito mediante el cual, de forma oportuna, veraz, completa,

Esta postura va de la mano con el artículo 26 de la Ley 1712 de 2014:

“Artículo 26. Respuesta a solicitud de acceso a información. Es aquel acto escrito mediante el cual, de forma oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada , todo sujeto obligado responde materialmente a cualquier persona que presente una solicitud de acceso a información pública. Su respuesta se dará en los términos establecidos por el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011.” (Destacado de la Sala)

Bajo ese panorama, es palpable que la Agencia Nacional de la Contratación Pública no cumple con los consecutivos 25 y 26 de las Leyes 1437 de 2011 y 1712 de 2014; pues soporta de forma abstracta su respuesta: no específica el artículo que la respalda; tan solo trascribe el principio de libertad de la Ley 1581 de 2012 22. En este estado de la

22 Ley 1581 de 2012, artículo 4º. Principios para el tratamiento de datos personales. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios: (…) c) Principio de libertad: El tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento.RECURSO DE INSISTENCIA FUNCICARIBE Vs. ANCP 25000-23-41-000-2024-00346-00 7 discusión, la Sala transcribe apartes del oficio del 18 de enero de 202423:

“La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra

25000-23-41-000-2024-00346-00 7 discusión, la Sala transcribe apartes del oficio del 18 de enero de 202423:

“La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – ANCPCCE le agradece haberse puesto en contacto con nosotros y le informa que, no es posible acceder a su petición relacionada, en el sentido que se suministre las direcciones IP desde donde fueron presentadas las ofertas al proceso de contratación LP013-2023 , publicado en el SECOP II por la entidad ALCALDÍA DISTRITAL DE SANTA MARTA, el sustento jurídico para no acceder a su petición , está en que las direcciones IP hacen parte de dat os personales, los cuales se encuentran protegidos conforme a lo establecido en la ley estatutaria 1581 de 2012, “Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento ” ; ahora bien revisando su petición se evidencia que carece de previa autorización del titular de los datos personales, razón por la cual es suficiente para denegar la entrega de datos personales24.” (Destacado de la Sala)

Para ser más específicos, no es admisible que la ANCP sustente la reserva en normas genéricas o vagas, “porque puede convertirse en una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuada25”. Por otra parte, esta Subsección no advierte que la certificación comprometa el derecho a la privacidad e intimidad de los oferentes de la LP -013 de 2023, ya que no incluye datos sensibles.

parte, esta Subsección no advierte que la certificación comprometa el derecho a la privacidad e intimidad de los oferentes de la LP -013 de 2023, ya que no incluye datos sensibles.

Precisamente, la Ley 1581 de 2012 26, artículo 5, delimita el dato sensible, como aquel que afecta la intimidad de los titulares , dentro de los que se encuentran, su estado de salud, vida sexual, filiación política, orientación sexual y creencias religiosas. Listado que, en palabras de la Corte Constitucional, es enunciativo, pues la faceta privada de las personas va de la mano de los “cambios y el desarrollo histórico27”.

Así pues, es patente que los registros de la IP28-pública, en los que los participantes del proceso de la licitación 013-2023 cargaron sus ofertas, no es un dato sensible y es por esto que al facilitarlo a FUNCICARIBE, la ANCP no desconoce el derecho a la intimidad de los oferentes. Al margen de lo anter ior, la constancia permitirá a la veeduría ejercer control sobre la contratación pública del distrito de Santa Marta.

23 Respuesta que fundamenta la negativa a la información. 24 Expediente digital – 05, pág. 07 – 08. 25 Corte Constitucional – sentencia T-511 de 2010. 26 Norma que cita la Agencia Nacional de Contratación Pública. 27 Corte Constitucional – sentencia C-748 de 2011. 28 Dirección que identifica a un dispositivo en internet o en una red local.RECURSO DE INSISTENCIA

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Además, es preciso mostrar, que en atención a los requerimientos

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Además, es preciso mostrar, que en atención a los requerimientos efectuados por el ponente al MINTIC, la coordinadora GIT Procesos Judiciales y Extrajudiciales de la Cartera Ministerial, en oficio del 26 de abril de 2024, informó que no se ha expedido regulación sobre las IP públicas - privadas y que en “nuestro país no están sometidas a reserva alguna29”:

En ese orden de ideas, es consecuente acceder a la solicitud elevada por FUNCICARIBE en razón a que la ANCP no fundamentó de manera precisa el memorial del 18 de enero de 2024 y la entrega de la información, no afecta el derecho a la intimidad de los oferentes de la LP 013-2023. Con todo, la ANCP deberá asegurar que la información entregada no contenga datos privados, pues el objeto de protección de la información se circunscribe única y exclusivamente la certificación de los registros de la IP -pública, en los que los participant es del proceso de la licitación 013 -2023 – Alcaldía Distrital de Santa Marta cargaron sus ofertas para la construcción de la Institución Educativa Taganga.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. ACCEDER a la solicitud formulada por FUNCICARIBE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. ACCEDER a la solicitud formulada por FUNCICARIBE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

29 Expediente digital – 014, pág. 02.RECURSO DE INSISTENCIA

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SEGUNDO. ORDENAR a la Agencia Nacional de Contratación Pública que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia, proporcione la información que la solicitante relaciona en la petición del 03 de enero de 2024.

La Agencia Nacional de Contratación Pública deberá garantizar que la información no contenga datos personales y sólo se limite la certificación a los registros de la IP-pública, en los que los participantes del proceso de la licitación 013-2023 – Alcaldía Distrital de Santa Marta cargaron sus ofertas para la construcción de la Institución Educativa Taganga.

TERCERO. En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias pertinentes.

El proyecto de esta providencia fue aprobado en Sala Virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

(firmado electrónicamente en SAMAI)

FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

(firmado electrónicamente en SAMAI)

LUIS NORBERTO CERMEÑO

(firmado electrónicamente en SAMAI)

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES osc