TA CUN - 25000-23-41-000-2024-00476-00-(01-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., primero (1º.) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

RECURSO DE INSISTENCIA

La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por Positiva Compañía de Seguros S.A.

Antecedentes

El 29 de enero de 2024, la señora Judith Salazar Ceballes presentó una petición ante Positiva Compañía de Seguros S.A. (en adelante Positiva S.A.). El contenido de la misma será abordado más adelante.

El 8 de febrero de 2024, Positiva S.A., dio respuesta a la petición.

El 21 de febrero de 2024, la peticionaria insistió en que fuese entregada la información solicitada en la petición radicada el 29 de enero de 2024.

Previo reparto, el presente recurso de insistencia ingresó al despacho sustanciador el 5 de marzo de 2024.

Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la Sala para decidir

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011.

2. El recurso de insistencia2

Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

2. El recurso de insistencia2

Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si

oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

El recurso de insistencia es procedente si concurren cinco requisitos, a saber.

(i) debe haber una solicitud de información o expedición de copia de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) ante tal decisión, el peticionario debe insistir en su solicitud ante la entidad; (iv) la insistencia debe sustentarse dentro del término previsto en la norma que se cita y (v) la autoridad respectiva debe enviar al Tribunal o Juez Administrativo competente la documentación respectiva, para decidir si hay o no reserva.

Veamos en detalle.3 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

2.1. La petición

Veamos en detalle.3 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

2.1. La petición

El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…).”.

Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan los derechos de petición e información.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

2.2. La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación

24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación (artículo 24, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015).

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa la que establezca la reserva.

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.4 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración para entregar un documento o una información.

La H. Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2010, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

2.3. La insistencia

En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).

2.4. El término

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.

2.5. El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública

El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Análisis del caso5 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

Análisis del caso5 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

En el presente caso, la señora Judith Salazar Ceballes radicó una petición ante Positiva Compañía de Seguros S.A., sociedad sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, conforme al artículo 97 de la Ley 489 de 19981.

Sobre el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, el

H. Consejo de Estado consideró2.

“Dentro de ese marco normativo, se halla el que corresponde a las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales de acuerdo con lo estipulado por el artículo 6° del Decreto 1050 de 196 (sic) son organismos creados por la ley, o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley y que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o

entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas del derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí si deberá dar aplicación a las reglas del derecho público pertinentes (…).”.

En síntesis, el régimen privado de las empresas industriales y comerciales del Estado pretende que estas se encuentren en condiciones de igualdad con las privadas, a fin de evitar las prerrogativas extraordinarias de la administración como las desventajas que implica estar sometida a un régimen de derecho público.

1 DECRETO 1234 de 12 de junio de 2012 “Por el cual se modifica la estructura de Positiva Compañía de Seguros S.A. y se determinan las funciones de sus dependencias”.

ARTÍCULO 1°. Denominación social y naturaleza jurídica. Positiva Compañía de Seguros S.A. es una entidad aseguradora organizada como Sociedad Anónima, tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998.

nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998. 2 H. Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 25000-23-26-000-1990-06904-01(12342). Sentencia de 19 de agosto de 2004.6 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

En este orden de ideas, las condiciones de acceso a la información de las empresas industriales y comerciales del Estado deben considerar las protecciones del secreto comercial e industrial que se aplican a las empresas de derecho privado, como forma de mantener la referida igualdad de condiciones.

Petición Respuesta Análisis de la Sala PRIMERO. ¿Cuántos contratos ha suscrito Positiva Compañía de Seguros en los últimos cinco años cuyo objeto consista en todo o en parte en el suministro y dispensación de medicamentos e insumos médicos?

Indicar por cada uno: el número de contrato, fecha de inicio, modificaciones suscritas, fecha de terminación, informes de ejecución y pagos realizados por cada contrato, concepto y periodicidad así como la modalidad de selección del contratista.

Fue parcial. Entregó información relacionada con el número del contrato, objeto y modalidad de selección.

Negó la entrega de la información relativa al valor del contrato, fecha de inicio, modificaciones suscritas, fecha de terminación, informes de ejecución y

el número del contrato, objeto y modalidad de selección.

Negó la entrega de la información relativa al valor del contrato, fecha de inicio, modificaciones suscritas, fecha de terminación, informes de ejecución y pagos realizados, concepto y periodicidad.

Ello “acorde a la clasificación de la información prevista en el Instructivo Clasificación Etiquetado, Tratamiento y Disposición de la Información dispuesto por la Oficina de Gestión Integral del Riesgo de Positiva y que forma parte del Macroproceso de Gestión de la Información del Modelo de Operación de Positiva.”.

Agregó que dada la naturaleza de empresa de economía mixta no se sujeta al régimen de contratación pública y se rige por las normas del derecho privado y, además, busca proteger el secreto industrial y comercial.

Como se ha indicado, solo la Constitución o la Ley pueden establecer los casos en que existe reserva.

En consecuencia, es improcedente que Positiva S.A. alegue reserva con base en el Instructivo de Clasificación, Etiquetado, Tratamiento y Disposición de la Información, expedido por ella misma (Oficina de Gestión Integral del Riesgo).

Sin embargo, la información que se negó implica derechos de terceros proveedores de Positiva S.A., amparados por el secreto comercial previsto en el artículo 24, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011.

En conclusión, se declarará bien denegada la solicitud de entrega de la

S.A., amparados por el secreto comercial previsto en el artículo 24, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011.

En conclusión, se declarará bien denegada la solicitud de entrega de la información.7 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

SEGUNDO. Enviar copia de cada contrato relacionado en el numeral anterior, junto con los documentos que constatan la ejecución contractual, órdenes despachadas, puntos de dispensación requeridos, la red de cobertura asignada al contratista y, facturación radicada y pagada por departamento a cada uno de los contratistas. “nos permitimos indicar que no es viable suministrar copia de los documentos allí relacionados, teniendo en cuenta que éstos tienen la condición de información pública clasificada y por lo tanto, se encuentra sujeta a reserva”.

Agregó que dada la naturaleza de empresa de economía mixta no se sujeta al régimen de contratación pública, se rige por las normas del derecho privado y, además, busca proteger el secreto industrial y comercial. Como se ha indicado, solo la Constitución o la Ley pueden establecer los casos en que existe reserva.

En consecuencia, es improcedente que Positiva S.A. alegue reserva con base en el Instructivo de Clasificación, Etiquetado, Tratamiento y Disposición de la Información, expedido por ella misma (Oficina de

En consecuencia, es improcedente que Positiva S.A. alegue reserva con base en el Instructivo de Clasificación, Etiquetado, Tratamiento y Disposición de la Información, expedido por ella misma (Oficina de Gestión Integral del Riesgo).

Sin embargo, la información que se negó implica derechos de terceros proveedores de Positiva S.A., amparados por el secreto comercial previsto en el artículo 24, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011.

En conclusión, se declarará bien denegada la solicitud de entrega de la información. TERCERO. Entre los aludidos contratos se solicita información de los contratos suscritos directamente o mediante proponente plural, con:

• Eticos Serrano Gomez Ltda - Nit: 892.300.678-7 • Productos Hospitalarios SA – Nit: 860.011.153-6
• Medisfarma S.A.S - Nit:

900979320-9 Positiva S.A. entregó la información solicitada. Positiva S.A. entregó la información solicitada, razón por la cual el presente recurso de insistencia es improcedente pues no hubo negativa alegando argumentos de reserva legal.

Conforme a lo anterior, se declarará bien denegada la solicitud de entrega de la información requerida en los ordenamientos primero y segundo de la petición radicada el 29 de enero de 2024 por la señora Judith Salazar Ceballes ante Positiva S.A.

En relación con el ordenamiento tercero de la petición de 29 de enero de 2024, se

radicada el 29 de enero de 2024 por la señora Judith Salazar Ceballes ante Positiva S.A.

En relación con el ordenamiento tercero de la petición de 29 de enero de 2024, se declarará la improcedencia del recurso de insistencia.

Decisión8 Exp. 250002341000202400476-00

Remitente: Positiva Compañía de Seguros S.A.

Recurso de Insistencia

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- DECLÁRASE BIEN DENEGADA la solicitud de entrega de la información requerida el 29 de enero de 2024 por la señora Judith Salazar Ceballes ante Positiva Compañía de Seguros S.A., en relación con los ordenamientos primero y segundo de la petición del 29 de enero de 2024.

SEGUNDO.- DECLÁRASE improcedente el recurso de insistencia con respecto al ordenamiento tercero de la petición radicada el 29 de enero de 2024 por la señora Judith Salazar Ceballes ante Positiva Compañía de Seguros S.A.

TERCERO.- Comuníquese esta decisión a la señora Judith Salazar Ceballes y a Positiva Compañía de Seguros S.A.

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, ARCHÍVESE y DÉJESE inactivo en el sistema de información SAMAI el expediente, previas las constancias pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CUARTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, ARCHÍVESE y DÉJESE inactivo en el sistema de información SAMAI el expediente, previas las constancias pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

Firma electrónica Firma electrónica

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Firma electrónica

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.