TA CUN - 25000-23-42-000-2013-01241-01-(02-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procuraduría General de la Naci ón / NOMBRAMIENTO POR CO NCURSO DE MÉRITOS – Tratándo se d el n ombramiento en su car go por la persona que ganó el concurso de méritos, y como quiera que solo le faltaba cumplir con el requisito d e la edad, considera la S ala, q ue en este ca so no se vulneró al demandante su derecho a dic ha estabilidad ni puede entenderse frustrado el reconocimiento de su derecho pensional / RETIRO DEL DEMANDANTE – En conclusión, el retiro de la demandante se di o por una razón constitucionalmente admisible, como fue la provisión por concurso del cargo que desempeñaba en provisionalidad, niega las pretensiones de la demanda.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si los oficios SG No. 003007 y SG N° 3906 del 10 y 12 de agosto de 2 016, por medio de l os cuales se negó la ca lidad d e prepensionada de la demandante y se le informó su d esvinculación del s ervicio, respectivamente, fueron expedidos vulnerando s us garantía s laborales a l desvincularla de s u cargo desconociendo la es tabilidad la boral reforzada en s u condición de prepensionada? ¿Así mismo, si es procedente o no el reintegro de la demandante y el pa go de los emolum entos dejados de percibir solicitados en l a demanda?

Tesis: “(…) En la demanda se plant ea como car go de nulidad g eneral que la demandante fue retir ada de su empleo sin tener en cuenta su condici ón de prepensionada. (…) plantea que existió falsa moti vación, desviación de poder ,

demandante fue retir ada de su empleo sin tener en cuenta su condici ón de prepensionada. (…) plantea que existió falsa moti vación, desviación de poder , vulneración d el debido proceso, todo en el entendido que debi ó conocerse la s razones del retiro, existir mejoramiento del servicio y no restringírsele el derecho de defensa y contradicción. (…) como quiera que ante lo resuel to por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 31 de julio de 2021 (Rad. 2016-00366-00) el proceso de selección adelantado por la entidad demandada para la provisión de los cargos de Procuradores Judiciales fue una ac tuación realizada conforme con las normas constitucionales y legales aplicables, su consecuencia, cual es la terminación del nombramiento en pr ovisionalidad de la demandante por el n ombramiento e n periodo de prueba de la persona q ue po r concurso tiene derecho a e llo, s e encuentra fundada. ( …) la demandante sostie ne que par a el momento de su desvinculación gozaba de estabilidad laboral reforzada por ser prepensionada. (…) si bien existe una estabilidad laboral reforzada para las personas que se encuentren próximas a pensionars e, l o cierto es que tratá ndose, como en este caso, del derecho de una per sona que es tá de sempeñando un cargo en provision alidad, como lo sostuvo la H. Corte Constitucional (...) este derecho “cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público”, circunstancia que no desconoce los derechos de l as person as que están desempe ñando el empleo de manera provisional, como la demandante. (…) Ciertamente, esta figura

derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público”, circunstancia que no desconoce los derechos de l as person as que están desempe ñando el empleo de manera provisional, como la demandante. (…) Ciertamente, esta figura de esta bilidad la boral reforzada de prep ensionado prote ge la continuidad en la cotización al Sistema General de Pensiones y ampara la estabilidad en el empleo mientras la perso na cumple los re quisitos para adquirir el derec ho pensional, siempre que para ello le faltaren tres años o menos. (…) la demandante afirma que cumple con la condición de prepensionad a, que tenía 56 años de ed ad y 1527 semanas de cotización. (…) Revisado el expediente se observa que la señora se encontraba afiliada al Régimen de Ahorro Individual, luego necesitaba cumplir con el capital neces ario, es to es, el que permita gar antizar una mes ada sup erior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y sin importar la edad, tal como lo señaló el H. Cons ejo de Estado en la sentencia ci tada en preced encia (…) Aun cuando no consta en el expediente si el capital acumulado, que corresponde a más de 29 años de cotizaciones, le alcanza para cubrir el 110% del salario mínimo legal mensual vigente, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, conforme lo dispuesto en el artículo 65 ibidem, la demandante puede ser beneficiaria de l apensión mínima de vejez, como quiera que cotizó m ás de 1550 semanas. (…) en todo caso c umple c on el requisi to de sem anas co tizadas para acceder a un a pensión, faltándole únicamente acreditar la edad. (…) de acuerdo a lo dispuesto por

todo caso c umple c on el requisi to de sem anas co tizadas para acceder a un a pensión, faltándole únicamente acreditar la edad. (…) de acuerdo a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018 “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensi ón de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable”. (…) Entonces tratándose del nombramiento en su cargo por la persona que ganó el concurso de méritos, y como quiera que solo le faltaba cumplir con el requisito de la edad, considera la Sala, que en este caso no se vulneró a la demandante su derecho a dic ha estabilidad ni puede entenderse frustrado el reconocimiento de su derecho pensional. (…) está acreditado que a través del oficio 3906 del 12 de agosto de 2016, se le comunicó a la demandante el con tenido del Decreto 3217 de 2016, que nombró en periodo de prueba a la señora (…) y dispuso la terminación d el n ombramiento en provision alidad de l a actora. (…) En es te sentido, para la Sala hubo una debida notificación personal del acto de retiro, pues su fin alidad se satisfi zo en el cas o, como quiera que es d ar por enterada a la demandante de forma clara y suficiente de la decisión que le afecta y esta a su vez pueda ejercer su derec ho de defensa, lo que se comprueba, entre otros, c on la debida obs ervancia de l os términos l egales pa ra present ar el m edio d e control

pueda ejercer su derec ho de defensa, lo que se comprueba, entre otros, c on la debida obs ervancia de l os términos l egales pa ra present ar el m edio d e control objeto de decisi ón en esta sentencia . (…) de be entenderse que se notif icó debidamente el acto de retiro a la demandante. En to do caso, debe señalarse que la indebida notificación no es una causal de invalidez o nulidad del acto, sino que ello solamente inci de frente a su opo nibilidad o eficacia (…) tiene consecuencias respecto del momento en que pro duce efectos ante los afectados y la contabilidad de los términos para que ell os pu edan ej ercer su derecho de defensa . (…) En conclusión, el r etiro de la demandante se dio por una razón consti tucionalmente admisible, como f ue la provisión por concurso d el cargo que desempeñaba e n provisionalidad, motivo por el cual procede negar las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C101 de 2013; T-1206 de 2004; C-793 de 2002; SU-917 de 2010; SU-250 de 1998; SU-556 de 2014; C-279 de 2007; T-320 de 2016; SU-003 de 2018; C-044 de 2004; C-991 de 2004; T-464 de 2019; T-294 de 2013; T-186 de 2013; SU-446 de 2011; T-373 de 2017; SU-003 de 2018; T464 de 2019; Consejo de Estado, Sección

T-373 de 2017; SU-003 de 2018; T464 de 2019; Consejo de Estado, Sección Segunda, S ubsección A, 9 de ju lio de 20 20 del C .P. Rafael Francisco Suárez Vargas; 2500023-42-000-2013-01241-01(2334-17). Actor: Juan Andr és Acosta Pérez. Dem andado: Ministerio de Defensa, Armada Nacional; Sala de lo Contencioso Administ rativo. Secci ón Primera. 1100103-24-000-2013-00328-00.

Actor: Jaime Orl ando Salazar Chávez y Fede ración Nacional de Centros de Reconocimiento d e Conductores FEOLCRC. Dem andado: Nación Superintendencia de Puert os y Tra nsporte. Dr. Oswaldo Giral do L ópez. 3 d e diciembre de 2018; Sala d e lo Contencioso A dministrativo. Secci ón Tercera.

Subsección C 6600123-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P .S. De l Café Ltda. Demandado: Cajanal y otros. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 28 de junio de 2019; Sección Segunda, Dr. W illiam Hernández Gómez, 1615-16. f ebrero 15 de 2018; 23 de f ebrero de 2011, Sala de lo Contencioso A dministrativo, Sección Segunda, Subsección B; Dr. Víctor Hernan do Alvarado Ardila, 170012331000200301412 02(0734-10).

FUENTE FORMAL: Ley 573 de 2000; Decreto Ley 262 de 2000; Ley 790 de 2002;

170012331000200301412 02(0734-10).

FUENTE FORMAL: Ley 573 de 2000; Decreto Ley 262 de 2000; Ley 790 de 2002; Ley 812 de 2003; Ley 100 de 1993; Constitución Política; CPACA; CPC; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIONES “A” y “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-01499-00

DEMANDANTE: MATILDE GÓMEZ BAUTISTA

DEMANDADO: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Procede la Sala a decidir la demanda interpuesta por la señora MATILDE GÓMEZ BAUTISTA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Oficio SG No. 3906 del 12 de agosto de 2016 , por el cual se le informó la culminación de su vinculación laboral en provisionalidad.

• Oficio SG No. 003007 del 10 de agosto de 2016, por el cual se le negó su condición de prepensionada.

culminación de su vinculación laboral en provisionalidad.

• Oficio SG No. 003007 del 10 de agosto de 2016, por el cual se le negó su condición de prepensionada.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así como el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

De igual forma como pretensión subsidiaria solicita que se ordene a título de indemnización el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir desde el 1º de septiembre de 2016 y hasta que sea incluida en nómina de pensionados por Colfondos, así como el reconocimiento de la totalidad de las prestaciones sociales correspondientes a su cargo de Procurador Judicial II.

1.2. HECHOS

La demandante estuvo vinculada a la entidad demandada, en el cargo de Procuradora Judicial II para Asuntos Civiles.

1 Folios 32-482 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-01499-00

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

A través de la Resolución No. 040 de 2015 la Procuraduría General de la Nación dio apertura al concurso de méritos para los cargos de Procuradores Judiciales I y II, además, con la Resolución No. 345 de 2016 se fijó la lista de elegibles disponiendo que los nombramientos y posesiones se realizarían dentro de los 20 días hábiles siguientes a su publicación.

Ostentaba la calidad de prepensionada porque al momento de su desvinculación

que los nombramientos y posesiones se realizarían dentro de los 20 días hábiles siguientes a su publicación.

Ostentaba la calidad de prepensionada porque al momento de su desvinculación tenía 56 años de edad y 1527 semanas cotizadas en Colfondos, por lo tanto, se encontraba en situación de estabilidad laboral reforzada. Al respecto hace referencia a la sentencia SU-897 de 2012 de la H. Corte Constitucional.

Radicó comunicaciones el 24 de junio y el 10 de agosto de 2016 mediante las cuales puso en conocimiento a la Procuraduría General de la Nación su condición de prepensionada.

Mediante Oficio SG No. 003007 del 10 de agosto de 2016 se le informó que no era viable el reconocimiento de su condición de prepensionada ni era posible garantizarle la “estabilidad laboral reforzada, frente al concurso de méritos”. Frente a esta decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación el cual no fue resuelto.

Con el Oficio SG No. 3906 del 12 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación le comunicó la terminación de la vinculación en provisionalidad y que mediante Decreto 3217 de 2016 se nombró a la señora DORIS ACUÑA ACEVEDO en el cargo que ocupaba.

La desvinculación se hizo efectiva el 1º de septiembre de 2016 desconociendo su condición de prepensionada y violando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna y la igualdad.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

condición de prepensionada y violando los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna y la igualdad.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 4º, 6º, 13, 29, 46, 83, 85 y 209. • Legales y reglamentarias: a rtículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2002, Ley 790 de 2002, Decreto Reglamentario 190 de 2013, artículos 34, 89, 91, 93, 103, 104, 138, 156, 157 y 161 del CPACA, Ley 640 de 2001, artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Así mismo, las sentencias T-186 de 2013, SU-897 de 2012, C-795 de 2009, T-326 de 2014 y la T-638 de 2016 de la H.

Corte Constitucional.

Como concepto de la violación afirma que se violó el derecho fundamental al trabajo.

Sostiene que existe falsa motivación cuando se desconocen la “razones de hecho y derecho de llevaron a la administración a la toma de la decisión”, la desviación de poder al no existir “mejoramiento del servicio” y violación al debido proceso al restringirse el derecho de defensa y contradicción.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-01499-00

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Así mismo, señala que la Procuraduría General de la Nación no dio cumplimiento

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Así mismo, señala que la Procuraduría General de la Nación no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 67 del CPACA “en lo relacionado a la notificación de recursos y plazos contra la decisión de fecha 2 de agosto de 2016, lo que invalida la notificación”.

II. CONTESTACIÓN2

Se opone a las pretensiones de la demanda, pues considera que sus actuaciones se adelantaron conforme al ordenamiento jurídico.

Expuso que realizó el concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales en estricto cumplimiento de lo resuelto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013.

En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, hace mención a lo dispuesto en las sentencias SU-446 de 2011, C-640 de 2012, T-183 de 2013 y T-326 de 2014 de la H. Corte Constitucional, para concluir que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos sobre la calidad de prepensionados nombrados en provisionalidad.

Afirma que la jurisprudencia ha sostenido que si bien la administración debe hacer un test de igualdad y ponderar los derechos de quien superó el concurso y quien goza de especial protección, lo cierto es que los derechos de los primeros prevalecen sobre los de los segundos, teniendo en cuenta que no se puede desplazar el derecho del concursante elegido por el del servidor en provisionalidad, así sea prepensionado, pues esta calidad no le otorga un derecho a permanecer de manera indefinida en el empleo.

Sobre el tema hace mención a lo dispuesto en la sentencia del 3 de octubre de

provisionalidad, así sea prepensionado, pues esta calidad no le otorga un derecho a permanecer de manera indefinida en el empleo.

Sobre el tema hace mención a lo dispuesto en la sentencia del 3 de octubre de 2016, Expediente No. 11001-22-05-000-2016-0165901 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, así mismo, a la sentencia del 23 de noviembre de 2016 de la H. Corte Suprema de Justicia, que la confirmó, en la que se negaron varias acciones de tutela contra la Procuraduría General de la Nación.

Así mismo, hace referencia a la sentencia del 9 de noviembre de 2016, Radicado No. 69613 de la H. Corte Suprema de Justicia y las sentencias del H. Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2007, Radicado No. 05001-23-31-000-1995-00424-01 y del 3 de abril de 2014, Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00295-00.

Propone como excepciones “inexistencia del derecho pretendido” y la “innominada o genérica”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.1. DEMANDANTE3

Manifiesta que la señora GÓMEZ BAUTISTA nació el 1º de julio de 1960 y al momento de la desvinculación le faltaban 11 meses para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, esto es, gozaba de estabilidad laboral reforzada.

2 Folios 94-100 3 Folios 122-1254 Nulidad y restablecimiento del derecho

acceder a la pensión de vejez, esto es, gozaba de estabilidad laboral reforzada.

2 Folios 94-100 3 Folios 122-1254 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-01499-00

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Al respecto, trascribe apartes de la sentencia SU-380 de 2021 de la H. Corte Constitucional.

Sostiene que teniendo en cuenta que su retiro se efectuó el 1º de septiembre de 2016, debe acceder a sus pretensiones, toda vez que la Sección SegundaSubsección B del H. Consejo de Estado en providencia del 21 de octubre de 2021, entre otras cosas, indicó:

Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los prepensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre-pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.

Finalmente, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los precedentes vigentes para el momento de su presentación.

3.2. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN4

Manifiesta que el acto demandado reúne los elementos estructurales correspondientes, teniendo en cuenta que fue expedido con competencia, no se

3.2. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN4

Manifiesta que el acto demandado reúne los elementos estructurales correspondientes, teniendo en cuenta que fue expedido con competencia, no se trató de un acto contrario a la razón y la naturaleza de las cosas, ni contrario a ninguna prohibición contenida en el ordenamiento jurídico superior.

Frente a la protección especial del fuero de prepensionado, señala que la H. Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018 unificó su criterio y limitó el nivel de protección de los prepensionados a las personas que no cumplían el requisito de las semanas de cotización.

Afirma que en la mencionada sentencia se consideró que si el único requisito faltante para acceder a la pensión era la edad “no había lugar a considerar que la persona era beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionado”, teniendo en cuenta que el requisito de la edad podía ser cumplido posteriormente con o sin vinculación legal vigente.

Asegura que la demandante no se encuentra amparada por el retén social ya que solo es aplicable en los casos de retiro por supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de procesos de reestructuración de la administración pública.

Señala que para la época de la desvinculación la demandante contaba con 56 años de edad y 1527 semanas, por lo tanto, el único requisito faltante era el de la edad, lo que en su sentir contradice lo señalado por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018.

Sostiene que el retiro de la demandante obedeció a la implementación del sistema de carrera en la Procuraduría General de la Nación y en cumplimiento a

la sentencia SU-003 de 2018.

Sostiene que el retiro de la demandante obedeció a la implementación del sistema de carrera en la Procuraduría General de la Nación y en cumplimiento a lo ordenado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013.

4 Folios 115-1175 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-01499-00

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Finalmente, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

3.3. MINISTERIO PÚBLICO

Guardó silencio.

IV. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue radicada ante esta Corporación 5, y asignada por reparto al Despacho del Doctor LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA, quien junto con la Doctora PATRICIA SALAMANCA GALLO, Magistrados de esta Subsección, manifestaron su impedimento para conocer del asunto6, el cual fue declarado fundado en Sala conformada con los Magistrados JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES, NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES y BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS, quien funge ahora como la Magistrada Sustanciadora7.

Mediante auto del 16 de marzo de 2018 se remitió el proceso por competencia al

H. Consejo de Estado8.

Mediante auto del 13 de abril de 2021 el H. Consejo de Estado declaró su falta de competencia para conocer el presente asunto, y lo devolvió al Tribunal para continuar su trámite9.

H. Consejo de Estado8.

Mediante auto del 13 de abril de 2021 el H. Consejo de Estado declaró su falta de competencia para conocer el presente asunto, y lo devolvió al Tribunal para continuar su trámite9.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda

contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN10.

Efectuada la notificación personal correspondiente, la parte demandada contestó en tiempo11.

La agente asignada del Ministerio Público manifestó su impedimento para actuar en el proceso12, el cual se declaró no fundado por la Subsección13.

Finalmente, mediante auto del 17 de junio de 202214 se prescindió de la práctica de la audiencia inicial conforme lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, se decidió tener como pruebas las documentales allegadas por las partes y al estar configurada la causal primera para sentencia anticipada se dispuso el traslado para alegatos. Las partes demandante y demandada alegaron de conclusión15 en los términos expuestos en precedencia y el Ministerio Público guardó silencio.

No encontrando causal que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir de fondo el asunto.

5 Folio 49 6 Folios 51-54 7 Folio 55 8 Folios 56-57 9 Folios 129-132 10 Folios 74-75 11 Folios 94-100 12 Folio 84-86 13 Folios 106-107 14 Folios 111-112 15 Folios 115-1256 Nulidad y restablecimiento del derecho

9 Folios 129-132 10 Folios 74-75 11 Folios 94-100 12 Folio 84-86 13 Folios 106-107 14 Folios 111-112 15 Folios 115-1256 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-01499-00

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del CPACA y lo resuelto por el H. Consejo de Estado en providencia del 27 de noviembre de 2018.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El asunto se contrae a determinar si los oficios SG No. 003007 y SG No. 3906 del 10 y 12 de agosto de 2016 , por medio de los cuales se negó la calidad de prepensionada de la demandante y se le informó su desvinculación del servicio, respectivamente, fueron expedidos vulnerando sus garantías laborales al desvincularla de su cargo desconociendo la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionada.

Así mismo, si es procedente o no el reintegro de la demandante y el pago de los emolumentos dejados de percibir solicitados en la demanda.

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima que hay lugar a negar las pretensiones de la demanda por cuanto, como se analizará posteriormente, la accionante no goza del beneficio de estabilidad laboral reforzada por prepensionada, ni se demostró vulneración legal alguna con los actos demandados.

como se analizará posteriormente, la accionante no goza del beneficio de estabilidad laboral reforzada por prepensionada, ni se demostró vulneración legal alguna con los actos demandados.

Así mismo, debe resaltarse que el acto de retiro de la demandante se encuentra fundado en una razón constitucionalmente admisible para sustentar la terminación de nombramientos en provisionalidad, como es la provisión del cargo por concurso de méritos.

Lo anterior, aunado a que el proceso de selección adelantado por la entidad demandada para la provisión de los cargos de Procuradores Judiciales, como el que venía desempeñando la demandante, fue una actuación realizada conforme a las normas constitucionales y legales aplicables, según resolvió e l H. Consejo de Estado al declarar la legalidad condicionada de algunos apartes de la Resolución 040 de 2015 y negar la nulidad del resto.

5.4. HECHOS PROBADOS

• La señora MATILDE GÓMEZ BAUTISTA nació el 1º de julio de 19 60, según se corrobora con la copia de su documento de identidad16.

• La demandante desempeñaba en provisionalidad el cargo de Procurador

Judicial II, Código 3PJ, Grado EG para Asuntos Civiles de Bogotá17.

16 Folio 11 17 Folios 5-67 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-01499-00

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

• Mediante oficios del 24 de junio y 10 de agosto de 2016 18 la señora GÓMEZ

DEMANDANTE: TERESA GÓMEZ BAUTISTA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

• Mediante oficios del 24 de junio y 10 de agosto de 2016 18 la señora GÓMEZ BAUTISTA solicitó ante el Procurador General de la Nación y la Secretaria General, respectivamente, el reconocimiento de su calidad de prepensionada.

• Con Oficio SG No. 003007 del 10 de agosto de 201619 la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación señaló lo siguiente:

Por manera que, de cara a la situación concreta, y como conclusión emanada de la línea de interpretación de la Corte, no es posible desplazar los derechos de quien gana un concurso por los del provisional que ocupe el empleo, así esté en situación de estabilidad laboral reforzada. En tal caso, lo procedente es que la administración pueda adoptar las medidas afirmativas de protección que resulten del caso, pero siempre que resulte posible o tenga algún margen de maniobra, de tal modo que, se puedan proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante.

En ese contexto, y en consideración a que la lista de elegibles contenida con la Resolución 347 del 8 de julio de 2016, se integra por catorce (14) personas, frente a un total de doce (12) empleos ofertados, entre estos el ocupado provisionalmente por la solicitante, es claro que, en estricto obedecimiento de la orden de la Corte Constitucional, el nominador tendrá que proceder a la nominación de tantas personas de la lista como de cargos convocados, de donde surge entonces que la administración no tiene ese margen de maniobra al que se ha referido la jurisprudencia.

Constitucional, el nominador tendrá que proceder a la nominación de tantas personas de la lista como de cargos convocados, de donde surge entonces que la administración no tiene ese margen de maniobra al que se ha referido la jurisprudencia.

De manera que, en conclusión, dadas las razones anotadas, no se encuentra viable que la administración le pueda reconocer al peticionario su condición de prepensionada, a la vez que no se halla posible garantizarle su estabilidad laboral reforzada, frente al concurso de méritos.

• A través del oficio 3906 del 12 de agosto de 2016 se le comunicó a la demandante el Decreto 3217 del mismo año 20, por medio del cual se dio por terminada su vinculación provisional.

• Según respuesta de Colfondos del 18 de julio de 201621 la señora GÓMEZ BAUTISTA cuenta con 1540 semanas acreditadas.

5.5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.5.1. NATURALEZA DEL CARGO QUE DESEMPEÑABA LA PARTE DEMANDANTE

Los artículos 125, 279 y 280 de la Constitución Política establecen:

ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) ARTÍCULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y

la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) ARTÍCULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio