TA CUN - 25000-23-42-000-2014-05490-00-(19-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021). SENTENCIA Expediente: 25000-23-42-000-2014-05490-00 Demandante: ERNESTO CAMARGO CIODARO (fallecido). Sucesora procesal: LUZ MARINA SCOPETTA LACOUTURE Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Tema: Insubsistencia cargo de libre nombramiento y remoción. Jefe de Departamento 0095-9 con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría. Decisión: Niega pretensiones. I. ASUNTO Decide la Sala la demanda promovida en su momento, por el señor ERNESTO CAMARGO CIODARO (fallecido), y como sucesora procesal reconocida la señora LUZ MARINA SCOPETTA LACOUTURE, en contra de la entidad demandada, con miras a que se declare la nulidad de la Resolución No. 064 del 23 de enero del 2015, por medio de la cual el Director de la ESAP declaró insubsistente al actor del cargo Jefe de Departamento 0095-9, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría. Así mismo, pidió la nulidad de la Resolución No. 220 del 2004, por medio de la cual se fijó la estructura de los cargos de la ESAP.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00 2

II. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. El accionante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 064 del 23 de enero del 2015, por medio de la cual el Director de la ESAP declaró insubsistente al actor del cargo Jefe de Departamento 0095-9, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría. Así mismo, pidió la nulidad de la Resolución No. 220 del 2004, por medio de la cual se fijó la estructura de los cargos de la ESAP, en caso de que la entidad excepcione con base en dicho acto que el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía; ii) el pago de los salarios, primas, prestaciones, bonificaciones y demás emolumentos que devengaba, desde la fecha del retiro del servicio, hasta la fecha en que sea reintegrado o se haga efectiva la sentencia de mérito ; iii) que dé cumplimiento a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA; y iv) cancelar las costas que resulten del proceso. 2. HECHOS Y RAZONES DE LA DEMANDA. El apoderado narra, que su representado fue nombrado por medio de la Resolución No. 162 del 20 de febrero del 2013, en el cargo de Jefe de Departamento 0095-9, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría, adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la ESAP. El 20 de enero de 2015, recibió un correo electrónico donde se le sugería a él y a otros funcionarios que presentara renuncia, a la cual respondió el 21 del

Departamento de Asesorías y Consultoría, adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la ESAP. El 20 de enero de 2015, recibió un correo electrónico donde se le sugería a él y a otros funcionarios que presentara renuncia, a la cual respondió el 21 del mismo mes y año, indicando que no procedería de tal manera, ya que consideraba que tenía el carácter de prepensionado, pues le hacían falta menos de 3 años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión, y por lo tanto, era sujeto de especial protección. Sin embargo, el Director de la ESAP expidió la Resolución No. 064 del 23 de enero del 2015, mediante la cual lo declaró insubsistente.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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Como consecuencia de lo anterior, afirma que presentó acción de tutela con miras a que le fuera protegida su condición de prepensionado. Sin embargo, el Juzgado 14 Administrativo de Bogotá y este Tribunal, negaron el amparo, por medio de decisión del 20 de marzo del 2015 y del 7 de mayo del mismo año, respectivamente. En ese sentido, considera que la declaratoria de insubsistencia es ilegal, por falta de motivación, desviación de poder, desconocimiento de las normas en que debería fundarse, falsa motivación , violación a los principios de igualdad, de la realidad sobre las formalidades y al debido proceso, con base en los siguientes argumentos: El cargo que ocupó no es de libre nombramiento y remoción, sino de carrera. Aduce que esto es así, debido a que la posición Jefe de Departamento 0095-9, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría, adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la ESAP, no se encuentra consagrada en las excepciones del artículo 5, numeral 2º de la Ley 909 del 2004, en el cual se establece qué cargos son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, como dicho cargo no tiene tal naturaleza, sino de carrera, considera que su nombramiento en realidad se hizo en provisionalidad y en tal sentido, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, gozaba de una estabilidad relativa, por lo cual la declaratoria de insubsistencia debió ser motivada. Sin embargo, como esto no ocurrió, sino que el Director lo retiró del servicio haciendo uso equivocado de la facultad discrecional propia de los empleos de libre nombramiento y remoción, es evidente que el acto se encuentra viciado por este defecto. Alega además, que cuando el accionante fue escogido para ocupar ese cargo, lo hizo luego de un concurso y una evaluación, lo que da cuenta de la naturaleza de carrera del cargo ocupado. Por lo tanto, afirma que no se le

evidente que el acto se encuentra viciado por este defecto. Alega además, que cuando el accionante fue escogido para ocupar ese cargo, lo hizo luego de un concurso y una evaluación, lo que da cuenta de la naturaleza de carrera del cargo ocupado. Por lo tanto, afirma que no se le garantizó el derecho al trabajo, ni la estabilidad laboral a la que tiene derecho. El actor tenía la calidad de prepensionado. De acuerdo con las disposiciones de la Ley 790 del 2002, que consagran la protección de no ser retiradas del servicio lasExp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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personas a quienes le falten 3 años o menos para pensionarse, el actor considera que dicha disposición le es aplicable. Fundamenta lo anterior, en el hecho que, para la fecha de expedición del acto de insubsistencia (23 de enero del 2015), tenía más de 62 años y le hacían falta sólo 136 semanas para cumplir el tiempo de cotización que exige el régimen de prima media con prestación definida en las Leyes 100 de 1993 y 797 del 2003, ya que según afirma, ha cotizado más de 1.100 semanas en el sector público, en la Contraloría de la República, la Universidad del Atlántico, el Ministerio de Defensa y la ESAP, tal como consta en los certificados que aporta con la demanda. Por lo tanto, alega que esta condición de protección debió haber sido reconocida, aún incluso si la entidad no se encontraba en un proceso de reestructuración o liquidación, pues el artículo 53 de la Constitución que protege el trabajo, aplica para todo tipo de situaciones. El accionante es cabeza de familia. Afirma que es quien vela por su hogar y que su esposa y sus hijos dependen de sus ingresos. En ese sentido, como es una persona mayor, no está dentro de la prioridad para ser contratado en un nuevo empleo, lo que traería consecuencias negativas para su entorno familiar. Por lo tanto, solicita que este aspecto sea tenido en cuenta y se acceda a las pretensiones, dada la condición vulnerable en que se encuentra su familia. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad, por conducto de apoderado, se opuso a los argumentos de la demanda, de la siguiente manera: El cargo que ocupó el demandante sí es de libre

nombramiento y remoción. Afirma que el cargo que ostentaba el demandante de Jefe de Departamento, Código 0095, Grado 09, de la Planta Global de Personal, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultorías, es un cargo de libre nombramiento y remoción, del Nivel Directivo, que recibía la prima técnica por estudios o formación avanzada, que sólo se concede a los servidores públicos del nivel Directivo y que el actor solicitó cuando ocupó el cargo.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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Además, es una posición que implica la dirección, conducción y orientación institucional y por tal motivo, se encuentra dentro de la excepción del artículo 125 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 5º numeral 2 de la Ley 909 del 2004. En esa medida, al ser de libre nombramiento y remoción, la insubsistencia no necesita de motivación, según los lineamientos de la Corte y del Consejo de Estado, y por ende, el acto se encuentra ajustado a derecho. El actor no tiene calidad de prepensionado. Afirma que contrario a lo dicho por el accionante, esta figura, al tenor de lo dicho por la Ley 790 del 2002, aplica únicamente cuando las entidades se encuentran en procesos de reestructuración o liquidación, lo cual no es el caso de la ESAP. Además, según las certificaciones que obran en el plenario, al accionante le hacían falta 464 semanas, es decir, 8 años, para cumplir con el número de semanas que exige el régimen de prima media con prestación definida. Por lo tanto, considera que este argumento tampoco es de recibo. El actor no es padre cabeza de familia. Aduce que según las certificaciones que se aportan en la contestación, se puede evidenciar que tanto la esposa del accionante, como su hijo, son del régimen contributivo y en ese sentido, concluye que no dependen económicamente del accionante. Por lo expuesto, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. IV. TRÁMITE. El 10 de mayo de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas que se consideraron pertinentes y conducentes para decidir el asunto, en la cual se reconoció a la señora LUZ MARINA SCOPETTA LACOUTURE, como sucesora procesal, debido al fallecimiento del actor. Luego, el 30 de agosto del 2019, se realizó la audiencia de pruebas, donde se

conducentes para decidir el asunto, en la cual se reconoció a la señora LUZ MARINA SCOPETTA LACOUTURE, como sucesora procesal, debido al fallecimiento del actor. Luego, el 30 de agosto del 2019, se realizó la audiencia de pruebas, donde se recibieron los testimonios decretados, y se dispuso requerir a la entidad demandada para que allegara unas pruebas faltantes. Una vez allegadas, se corrió traslado para alegar de conclusión, por medio de auto del 5 de diciembre del 2019.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Parte demandante. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Ahora bien, agregó que con el testimonio de la señora LUZ MARINA SCOPETTA LACOUTURE, se comprueba que el actor era cabeza del hogar. Entidad demandada. Por conducto de apoderado, reiteró los argumentos de la contestación y adujo, que según la declaración de los testigos, se tiene que el actor i) ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción; ii) no era cabeza de familia y iii) el acto administrativo correspondiente, no incurrió en ninguno de los vicios alegados en la demanda. El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. V. CONSIDERACIONES 09. Problema jurídico. Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Jefe de Departamento 0095-9, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría, en tanto se alega en la demanda, que el acto que lo declaró insubsistente fue expedido con falta de motivación, desviación de poder, desconocimiento de las normas en que debería fundarse, falsa motivación, violación a los principios de igualdad, de la realidad sobre las formalidades y al debido proceso o si, por el contrario, fue proferido en cumplimiento de los parámetros exigidos por la normatividad y la jurisprudencia, en cuanto al retiro de servicio de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que es la condición que alega la entidad. 2. Marco normativo y precedente judicial aplicable. El artículo 125 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine

El artículo 125 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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Quiere ello decir, que la regla general es que los empleos públicos sean ocupados por funcionarios de carrera, que hayan superado el concurso de méritos y en unos eventos, se puede hacer la vinculación bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, cuyas características han sido definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 1998, a saber: “La Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales”. (Negrilla por fuera del texto). El artículo 5º de la Ley 909 de 2004, establece que los empleos de los organismos y entidades regulados por esta ley, son de carrera administrativa, con excepción de, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. El numeral segundo del precitado artículo, señala cuales serán los cargos de libre nombramiento y remoción, entre los cuales indica que, para las entidades descentralizadas del nivel nacional – disposición que aplica a la ESAP, ya que es un establecimiento público del orden nacional1-, son: 09) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración

las entidades descentralizadas del nivel nacional – disposición que aplica a la ESAP, ya que es un establecimiento público del orden nacional1-, son: 09) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de 1 Según el Decreto 219 del 2004, modificado por el Decreto 164 del 2021: “La Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, creada por la Ley 19 de 1958, es un establecimiento público del orden nacional de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública, dotado de personería jurídica, autonomía académica y técnica, administrativa, financiera, patrimonio independiente, de conformidad con las normas que regulan el Sistema Nacional de Educación Superior en general y el Servicio Público de Educación Superior en particular”.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. (Negrilla y subraya fuera de texto). Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, establece que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, y manifiesta que los empleos de libre nombramiento y remoción son ordinarios, porque señala: “Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. (…)” (Subraya fuera de texto) Respecto al retiro de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 preceptúa: “(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 preceptúa: “(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Subraya fuera de texto). A su vez, el Decreto 150 de 1973, en su artículo 107, que fue compilado en el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 del 2015, “Por el cual se expide el DecretoExp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, prescribe, que la facultad discrecional para declarar insubsistente un empleado de libre nombramiento y remoción, se puede ejercer en cualquier momento: “Artículo 2.2.11.1.2. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. (…)” (Negrilla fuera de texto). Cabe resaltar, que dicha facultad discrecional tiene unos límites, los cuales, según el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, deben ajustarse a los fines de la norma y ser proporcionales a los hechos que causan la insubsistencia, de la siguiente manera: “Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (Negrilla y subraya fuera de texto). El Consejo de Estado, en Sentencia de 15 de noviembre de 2018, subsección A, radicado 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16), enfatizó lo siguiente, respecto al ejercicio de la facultad discrecional: “Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».” (Negrilla fuera de texto)2 De igual manera, ha

Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».” (Negrilla fuera de texto)2 De igual manera, ha reiterado la jurisprudencia, los límites de dicha facultad discrecional, para lo cual se cita el siguiente aparte que la Sala considera relevante: “(…)vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe 2 Consejo de Estado Sección segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de noviembre de 2018. Expediente 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16). Consejero Ponente: William Hernández Gómez.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. (…)”3 (Negrilla y subraya fuera de texto). En ese sentido, el Consejo de Estado establece, que cuando una decisión discrecional no sea adecuada a los fines de la norma y proporcional a los hechos que le sirven de causa, es decir, exceda los límites legales, se configura una desviación de poder, que constituye una causal de ilegalidad del acto administrativo. Así lo expresó la Alta Corporación: “Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad”4 (Negrilla fuera de texto). Cabe resaltar, que los funcionarios públicos con potestades nominadoras, o los particulares

que cumplan funciones públicas o administrativas, no gozan de autonomía absoluta. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones establece deberes y prohibiciones. En tal sentido, el Consejo de Estado ha efectuado un análisis sobre la desviación de poder, y ha señalado que las funciones públicas no pueden estar encaminadas a conseguir un fin personal del funcionario que las detenta, ya que esto traspasa los límites legales: “(…) la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; entonces, este vicio se configura, cuando se está ante la presencia de una intención 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). 4 Consejo de Estado sección segunda, Subsección B, en la sentencia del 27 de agosto de 2020, Expediente 66001-23-33-000-2013-00173-01(2203-14).Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

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particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse5” (Subraya y Negrilla fuera de texto). De la misma manera, el Concejo de Estado ha establecido que el análisis de una desviación de poder, implica un análisis estrictamente subjetivo, de la siguiente manera: “(…) la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar” (Subraya y negrilla fuera de texto). En conclusión, los cargos de libre nombramiento y remoción, están establecidos para que los ocupen personas en las cuales el nominador tiene confianza de que los van a desarrollar con miras al cumplimiento del servicio y respetando la legalidad. Son estas motivaciones las que llevan a vincular a una persona en este tipo de cargos, de suerte que, en caso de que considere que la persona ya no es idónea para ello, en virtud de alguna circunstancia, puede desvincularlo del servicio, en cualquier tiempo, eso sí, basándose en criterios de razonabilidad, racionalidad y respetando los límites entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, según los criterios fijados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, a la que se hizo alusión. 3. Decisión del caso. La Sala anticipa que en este asunto se negarán las

y respetando los límites entre la discrecionalidad y la arbitrariedad, según los criterios fijados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, a la que se hizo alusión. 3. Decisión del caso. La Sala anticipa que en este asunto se negarán las pretensiones de la demanda, con base en lo que pasa a explicarse.

5 Consejo de Estado Sección segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001-23-31-000-2003-00471-02. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00 12 La naturaleza del cargo ocupado por el accionante, es de libre nombramiento y remoción. En el expediente está acreditado, que el señor ERNESTO CAMARGO CIODARO, fue nombrado por medio de la Resolución No. 162 del 20 de febrero del 2013, en el cargo de Jefe de Departamento 0095-9, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría, adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la ESAP. En el citado acto administrativo, se resaltó, que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción. A continuación la Sala inserta una imagen del acto:Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00 13

13 Como se puede observar, en el acto se dice que el cargo es de libre nombramiento y remoción, y que no genera derechos de carrera administrativa. Además, que procede el uso de la facultad discrecional para nombrar y remover libremente a sus funcionarios. Es decir, que el accionante supo desde un principio, que según la entidad, el cargo que iba a ocupar es de libre nombramiento y remoción. El cargo de Jefe de Departamento 0095-9, con funciones en el Departamento de Asesorías y Consultoría, adscrito a la Subdirección de Proyección Institucional de la ESAP, fue fijado en el Decreto 220 del 2004, “por el cual se modifica la planta de personal administrativo y docente de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y se dictan otras disposiciones”, a saber:Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00 14

(…) Artículo 2°. Las funciones propias de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, serán cumplidas por la planta de personal que se establece a continuación: 09) Empleos Públicos Administrativos N° de cargos Denominación del Cargo Código Grado DESPACHO DEL DIRECTOR NACIONAL 1 (uno) Director Nacional de Entidad Descentralizada 0015 25 3 (tres) Asesor 1020 06 1 (uno) Secretario Ejecutivo 5040 21 1 (uno) Conductor Mecánico 5310 11 PLANTA GLOBAL 1 (uno) Secretario General de Entidad Descentralizada 0037 16 3 (tres) Subdirector General de Entidad Descentralizada 0040 21 15 (quince) Director Territorial 0042 13 4 (cuatro) Decano de Escuela Superior 0085 18 2 (dos) Jefe de Departamento de Universidad 0095 09 2 (dos) Jefe de Oficina 0137 11 1 (uno) Jefe de Oficina Asesora de Jurídica 1045 09 1 (uno) Jefe de Oficina Asesora de Planeación 1045 09 (…) (…) (…) Como se puede apreciar, dicho cargo ocupa un papel de relevancia al interior de la estructura de la ESAP. En efecto, se encuentra en una posición importante de Planta Global, incluso superior a los Jefes de Oficina Jurídica y de Planeación y justo por debajo

del Decano de la Escuela Superior. Esto es así, debido a que cumple funciones relevantes al interior de la entidad, lo cual se puede corroborar en la Resolución No. 011 del 18 de enero del 2006 (fl. 38), por la cual se adoptó el Manual Específico de Funciones de la ESAP. En dicho acto se dispone, que dicha posición hace parte del Nivel Directivo, y se establecen las siguientes funciones, específicamente las que tienen que ver con la Subdirección de Proyección Institucional, que fue en la que se desempeñó el actor:Exp: 25000-23-42-000-2017-05490-00

15 En ese orden de ideas, es evidente que el actor cumplía funciones de dirección, conducción y orient