TA CUN - 25000-23-42-000-2016-03840-00-(30-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No: 25000-23-42-000-2016-03840-00

Demandante: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta p or la señora ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ , a través de apodera do judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelan te FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante la FIDUPREVISORA), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio No. S -2015100617 del 23 de julio de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUACIÓN DEL

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio No. S -2015100617 del 23 de julio de 2015, expedida por la SECRETARÍA DE EDUACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) - FOMAG, por medio de la cual se indicó “ que no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que el FOMAG – SED deben liquidar sus cesantías con sujeción al referido régimen, es decir, reconociendo y pagando 1 mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a $39.445.297, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1º, y Decreto 1160 de 1947, artículo 6º, “valor que deberá indexarse para el día del pago”.

Pidió que se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, que reconozca y pague los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, de acuerdo con lo consignado en dicha norma.

Reclamó que se condene a la parte accionada a incorporar los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Por último, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

Por último, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1 Fls 17 al 31.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

1.2. HECHOS

La demandante laboró como docente de la SED desde el 5 de febrero de 1993 hasta el 30 de julio de 2016, esto es, durante 23 años, 5 meses y 25 días. Además, durante el año 2016 devengó sueldo, prima de navidad y prima de vacaciones.

Mediante petición calendada el 7 de julio de 2015 solicitó a la SED - FOMAG el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías , la cual fue atendida desfavorablemente a través del acto acusado.

Dijo que el 18 de julio de 2016 radicó solicitud de conciliación prejudicial en la Procuraduría General de la Nación, la cual fue declarada fallida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.

• Legales y reglamentarias: Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículos 1° y 2°; Decreto 1160 de 1947, artículo 6°, parágrafo 1°; Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 14; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artículo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal a); Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994, artículo 176; Ley 244 de 1995, artículo 2°, parágrafo; Decreto Reglamentario 196 de 1995, artículo 2° y Decreto 1919 de 2002, artículo 1°.

Mencionó que la Ley 4ª de 1992 le indicó al Gobierno que al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales deben respetarse los derechos adquiridos.

Manifestó que tanto el FOMAG como la SED desc onocen los beneficios adquiridos de los diferentes regímenes de los servidores públicos , los cuales prevén que en ningún caso se desmejorarán los salarios ni las prestaciones sociales.

Señaló que la Ley 6ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un mes de salario por cada año laborado.

Resaltó que al desconocerse que goza de un régimen especial y liquidar sus cesantías bajo el régimen anualizado, se violó la norma de que trata el párrafo anterior.

mes de salario por cada año laborado.

Resaltó que al desconocerse que goza de un régimen especial y liquidar sus cesantías bajo el régimen anualizado, se violó la norma de que trata el párrafo anterior.

Posteriormente, la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes territoriales se debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Señaló que el proceder ilegal del FOMAG no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a), Ley 65 de 1946, artículo 1° y Decreto 1160 de 1947, artículo 6°.

Aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas antes referidas, pues desconoció que le asiste derecho a que sus cesantías seNulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

liquiden con aplicación del régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

Por último, hizo referencia a sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo relacionadas con el régimen de cesantías de los empleados territoriales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que

cesantías de los empleados territoriales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de todo cargo.

Dijo que a través del acto administrativo demandado negó la aplicación del régimen de retroactividad a la señora ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ “toda vez que dicha normatividad no le es aplicable (…) teniendo en cuenta la fecha de su vinculación”.

Expuso que la Ley 812 de 2003 consagró que los docentes que se vinculen con anterioridad al 26 de junio de 2003 tienen derecho a que se les aplique las disposiciones previstas en el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Hizo referencia a varias normas sobre el régimen de cesantías y los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal.

Señaló que el H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de febrero de 2018 -sin radicado-, “aclaró [que] el régimen de liquidación anual de cesantías le es aplicable a docentes que ingresen con posterioridad del 1 de enero de

1990, SIN DISTINCIÓN DE SU CALIDAD DE SER DOCENTES NACIONALES,

NACIONALIZADOS O TERRITORIALES” (sic).

Agregó lo siguiente al respecto:

Pero en gracia de discusión, si el despacho considerara que el régimen retroactivo de cesantías le es aplicable a los docentes territoriales hasta antes

NACIONALIZADOS O TERRITORIALES” (sic).

Agregó lo siguiente al respecto:

Pero en gracia de discusión, si el despacho considerara que el régimen retroactivo de cesantías le es aplicable a los docentes territoriales hasta antes de la fecha de entrada en vigencia de la ley 334 de 1996, se debe tener presente que la calidad de doce nte territorial no se adquiere por el simple hecho de haber sido nombrada por una entidad departamental o municipal, dicha calidad se adquiere si se cumple con los requisitos señalados en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Dijo que el hecho que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por un alcalde o gobernador, no le da el derecho de adquirir el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial antes de la Ley 91 de 1989, “ sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975” y que “ los docentes nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría de docente nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial”.

Por último, presentó las excepciones de “cobro de lo no debido, la docente no demostró tener la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen

2 Fls 67 reverso al 70 reverso.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

de liquidación anual de cesantías” e “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”.

2.2. FIDUPREVISORA

La entidad guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. PARTE DEMANDANTE3

Solicitó se tengan en cuenta todos los tiempos que laboró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Al respecto agregó:

(…) fue nombrado por la Gobernación de Cundinamarca para laborar en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL AGRICOLA DE PARATEBUENO (…), laboró en la Institución como Docente de Ense ñanza de Secundaria - tiempo complete, en el área de Promoción Social, nombrada por Resolución No. 03785 de mayo 5 de 1989, desde mayo 17 de 1989 hasta el 22 de enero de 1991, como consta en Certificado expedido por LA RECTORA DE LA INSTITUCION EDUCATIVA DEPARTAMENTAL AGRICOLA DE PARATEBUENO CUNDINAMARCA, Resolución de Reconocimiento de Carácter Oficial No. 007269 de octubre 5 de 2016,

CODIGO DANE: 225530000020. Jornada Única. (Archivo Adjunto) (sic).

Afirmó que laboró como docente temporal tiempo completo en el Municipio de Paratebueno, entre el 17 de mayo de 1989 y el 22 de enero de 1991, y en la

Afirmó que laboró como docente temporal tiempo completo en el Municipio de Paratebueno, entre el 17 de mayo de 1989 y el 22 de enero de 1991, y en la SED, desde el 15 de julio de 1991 hasta el 30 de noviembre de ese año, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992, a partir del 8 de febrero de 1993 hasta la fecha, y que sigue activa.

Señaló que durante sus vinculaciones entre 1989 y 1992 fue afiliada a la Caja de Previsión Social del Distrito, y aquellos intervalos existentes entre cada año corresponde al c ese de actividades escolares por el inicio del periodo de vacaciones.

Aseveró que cuando fue nombrada como docente en propiedad por la SED, no se configuró el fenómeno de la solución de continuidad, toda vez que no dejó en ningún momento de laborar, máxime que fue afiliada al FOMAG como docente territorial.

Resaltó que la Ley 344 de 1996 no excluyó a los docentes de su aplicación, “ y la frase del artículo 13º ‘Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989’ hace referencia a que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones como es el caso de la liquidación de los docentes territoriales” (sic).

Hizo referencia a sendas providencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo referentes al tema objeto de litis, entre ellas, la del 16 de junio de 2016, del H. C onsejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, C.P. Dr. William Hernández

Contencioso Administrativo referentes al tema objeto de litis, entre ellas, la del 16 de junio de 2016, del H. C onsejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 08001-23-31-000-2011-00717-01 (4586-2015), donde se accedió a la aplicación del régimen de cesantías retroactivas solicitada por una empleada pública que laboró en la Alcaldía Municipal de Soledad desde el 19 de agosto de 1994, en el ca rgo “ Global de la Administración Central de la Soledad”.

3 Fls 93 al 98.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

3.2. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG4

La entidad solicitó se nieguen las suplicas de la demanda.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la contestación de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia ante está Corporación 5, fue rechazada de plano por caducidad, a través del aut o de Sala del 7 de abril de 20176. Dicho proveído fue notificado por estado el 2 de mayo de ese año.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de auto del 10 de junio

de 20176. Dicho proveído fue notificado por estado el 2 de mayo de ese año.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de auto del 10 de junio de 2020 lo resolvió7, revocando el acto impugnado y ordenando proveer sobre la admisión de la demanda.

Mediante auto del 25 de octubre de 20218 se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el H. Consejo de Estado y se admitió la demanda , la cual se notificó en debid a forma a las entidades demandadas. La FIDUPREVISORA guardó silencio y el MINEDUCACIÓN – FOMAG contestó en los términos expuestos.

A través de auto del 4 de marzo de 20229, por encontrar configurada la causal primera, literal c) del artículo 182 a del CPACA, adicionado a dicho código por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, se dispuso fijar el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emita concepto, oportunidad en la cual la parte actora y el MINEDUCACIÓN - FOMAG se pronunciaron.

Por medio de auto de mejor proveer 10, la Sala dispuso requerir al MINEDUCACIÓN, a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA y a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL AGRÍCOLA DE PARATEBUENOCUNDINAMARCA, a fin de que aportaran al expediente certificación en la que

MINEDUCACIÓN, a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA y a la INSTITUCIÓN EDUCATIVA DEPARTAMENTAL AGRÍCOLA DE PARATEBUENOCUNDINAMARCA, a fin de que aportaran al expediente certificación en la que se indique si a la docente le fueron reconocidas y pagadas las cesantías que causó durante el periodo que laboró domo docente de dicha institución entre el 17 de mayo de 1989 y el año 1991; así mismo, se requirió a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ para que certificara lo mismo pero sobre lo tiempos comprendidos del 15 de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 1992, los cuales laboró la accionante para esta última entidad.

Dichas pruebas documentales fueron allegadas al plenario por parte de las referidas entidades a excepción de la SECRETARÍA DE EDUACIÓN DE BOGOTÁ, quien a pesar de allegar el expediente administrativo de la demandante se abstuvo de proferir la certificación que se le requirió11.

4 Fls 104 y 106. 5 Fls 32. 6 Fls 34 al 37. 7 Fls 52 al 54. 8 Fls 58 y 59. 9 Fls 87 al 89. 10 Fls 108. 11 Fls 116 al 121, 123 al 153, 154 reverso al 159, y 162 al 164.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Una vez aportadas las pruebas de que trata el párrafo anterior, se corrió

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Una vez aportadas las pruebas de que trata el párrafo anterior, se corrió traslado de las mismas a las partes a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, oportunidad donde no hubo intervención al respecto.

Teniendo en cuenta lo anterio r, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947 y Ley 91 de 1989 , y teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la sol icitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos probados del mismo, la Sala considera que la demandante no tiene dere cho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la

probados del mismo, la Sala considera que la demandante no tiene dere cho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial como docente territorial.

5.4. HECHOS PROBADOS

• Según la certificación expedida por la División de Personal del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, del 22 de abril de 1993 12, y el certificado de fecha 14 de enero de 2022 13, expedido por la Rectora de la Institución Educativa Departamental Agrícola de Paratebueno – Cundinamarca, la señora ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ laboró para esa institución mediante la Resolución No. 3785 del 15 de mayo de 1989, y laboró entre el 17 de mayo de 1989 y el 30 de abril de 1991, como docente Nacional de enseñanza de secundaria – tiempo completo.

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 13 de julio de 201514, expedido por el FOMAG - SED, la demandante laboró para el Distrito desde el 15 de julio hasta el 30 de noviembre de 1991 y del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992 , con vinculación temporal tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993 (en propiedad)), con tipo de vinculación territorial.

12 Fl 156 reverso. 13 Fl 99. 14 Fls 9 y 10.Nulidad y restablecimiento del derecho

vinculación temporal tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993 (en propiedad)), con tipo de vinculación territorial.

12 Fl 156 reverso. 13 Fl 99. 14 Fls 9 y 10.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

A la fecha de expedición de la certificación de la SED, no se constató el retiro efectivo de la demandante, por lo que se concluye que sigue activa.

Además, en la segunda certificación se indicó que “a partir del 23 de enero de 1991, [la docente] solicitó Licencia sin remuneración por 60 días conforme a Resolución No. 673 de febrero 13 de 1991, con prórroga de 30 días más; según Resolución No. 2531 de abril 12 de 1991”.

5.4.1. PRUEBAS RELACIONADAS CON LAS CESANTÍAS QUE CAUSÓ LA DOCENTE

• A través del documento oficial No. 931132 del 15 de septiembre de 199215, expedido por el MINEDUCACIÓN, se reportó al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías que la señora ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ causó como docente Nacional en el año 1989, “ entidad MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL”.

• Mediante petición del 5 de marzo de 1993 16 la demandante solicitó al Delegado del MINEDUCACIÓN ante el FER – CUNDINAMARCA, la liquidación de sus cesantías definitivas por el periodo que laboró al servicio del “ INSTITUTO

• Mediante petición del 5 de marzo de 1993 16 la demandante solicitó al Delegado del MINEDUCACIÓN ante el FER – CUNDINAMARCA, la liquidación de sus cesantías definitivas por el periodo que laboró al servicio del “ INSTITUTO AGRÍCOLA PARATEBUENO” (sic), entre el 5 de mayo de 1989 y el 14 de junio de

1991. Además, agregó lo siguiente:

Requerí de dos periodos de licencia ordinaria que fueron legalizados así:

Primera. Resolución No. 673 de febrero 13 de 1.991 por (60) sesenta días a partir del 23 de Enero de 1.991. Al 23 de Marzo.

Segunda. Resolución 2531 del 12 de Abril, por 30 días del 1 de abril al 30 del mismo mes.

• Por medio del telegrama de fecha del 20 de octubre de 1997 17 el Coordinador Fondo de Prestaciones del FER – Cundinamarca, le solicitó a la demandante el reporte de las cesantías que causó en el año 1991, a efectos de continuar un trámite de cesantías definitivas.

• De acuerdo con el auto del 3 de febrero de 1999 18, expedido por el FOMAG, se archivó la petición de la docente relacionada con el pago de sus cesantías que causó en el año 1991, bajo el radicado No. 231137 del 22 de junio de 1993, por no cumplir los requisitos que exige la norma para el efecto, entre otros, el allegar unos documentos que le fueron requeridos.

5.4.2. PRUEBAS RELACIONAS CON LAS PETICIONES EN SEDE ADMINISTRATIVA

de 1993, por no cumplir los requisitos que exige la norma para el efecto, entre otros, el allegar unos documentos que le fueron requeridos.

5.4.2. PRUEBAS RELACIONAS CON LAS PETICIONES EN SEDE ADMINISTRATIVA

• Mediante la petición No. E -2015-104521 del 7 julio de 2015 la demandante solicitó al FOMAG – SED el reconocimiento y pago de su cesantía con sujeción al régimen de retroactividad19.

• Por medio del Oficio No. S-2015-100617 del 23 de julio de 2015 20, la SED, en nombre del FOMAG, atendió desfavorablemente la petición de la demandante con el argumento de que la prestación fue liquidada de

15 Fls 154 reverso y 155. 16 Fl 117 reverso. 17 Fl 119 reverso. 18 Fl 120. 19 Fl 15. 20 Fl 14.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, esto es, con base en el régimen anualizado.

• La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 9 de junio de 2016, la cual se declaró fallida según constancia del 18 de julio de 201621.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías22 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisar ías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

21 Fl 16. 22 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.Nulidad y restablecimiento del derecho

proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2016-03840-00

DEMANDANTE: ROSA YAMILE PRIETO BOGOTÁ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

(…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobr e saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán

sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los crit erios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del esta tuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán com