TA CUN - 25000-23-42-000-2016-05185-00-(05-04-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Hassine Encarnación Torres Arango

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) Expediente: 250002342000-2016-05185-00

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala decide en primera instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por Hassine Encarnación Torres Arango contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG).

1. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Hassine Encarnación Torres Arango , a través de apoderad o judicial, solicita lo siguiente:

“1. Se decrete la nulidad del Oficio con No. SEM-DAF-PS 0813 del 19 de junio de 2015 expedido por la Secretaría de Educación de SoachaFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual indica que no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con régimen de retroactividad.

2. Se declare que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Bogotá- a través de la Fiduprevisora S. A., debe reconocer

de retroactividad.

2. Se declare que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Bogotá- a través de la Fiduprevisora S. A., debe reconocer y pagar las Cesantías aplicando el Régimen de Retroactividad, esto es liquidar las cesantías con dicho régimen es decir reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada día de servicio a maneraMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00

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proporcional, equivalente a la suma de ($ 60.730.737 M/C) descontando lo reconocido hasta el momento por un valor neto a pagar de ($ 43.439.724 M/C), de conformidad con la Ley 6 de 1945 , artículo 17 , literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1° y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normas concordantes y complementarias ; valor que deberá indexarse para el día del pago.

3. Se condene a la Entidad demandada a que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo , dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a la Entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor , conforme al índice de precios al consumidor , o al por mayor , como lo autoriza el artículo

187 C.P.A.C.A.

5. Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios , a partir de la ejecutoria de la sentencia

de precios al consumidor , o al por mayor , como lo autoriza el artículo

187 C.P.A.C.A.

5. Condenar a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios , a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 C.P.A.C.A.

6. Condenar en costas y agencias en derech o a la entidad demandada.

(fl. 20)”

2. Hechos (fl. 21)

El apoderado de la parte actora indica que la señora Hassine Encarnación Torres Arango , fue nombrada por el Gobernador de Risaralda, mediante Decreto de nombramiento en propiedad No. 669 del 21 de junio de 1994 y se posesionó como docente el 06 de julio de 1994. Agrega que posteriormente se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio y Soacha asumió dicho cargo.

Refiere que la acciona nte ha prestado sus servicios como docente ininterrumpidamente durante 21 años, lapso comprendido entre el 06 de julio de 1994 al 27 de mayo de 2016. Señala que para el año 2016 devengaba los siguientes factores: sueldo, prima de navidad y prima de vacaciones.

Indica que el 17 de junio de 2015 solicitó a la Secretaría de Educación de Soacha - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.

Manifiesta que la entidad demandada mediante oficio No. SEM -DAF-PS

Soacha - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.

Manifiesta que la entidad demandada mediante oficio No. SEM -DAF-PS 0813 del 19 de junio de 2015, le informó: “…bajo las consideraciones expuestas, la Secretaría de Educación y Cultura del Munic ipio de Soac ha manifiesta que no esMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 3

competente para conciliar las pretensiones toda vez que las decisiones a las que aspira se escapan del ámbito de las facultades del Municipio.” (fl. 21)

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 2 de la Ley 4 de 1992; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994 y los Decretos 196 de 1995 y 1919 de 2002.

Señala que la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1996 establecen que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado” (fl. 25vto)

personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado” (fl. 25vto)

Destaca que los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, pertenecen al sistema retroactivo y de conformidad con la Ley 6 de 1945 las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses.

Manifiesta que la Entidad demandada desconoce que la cesantía de los docentes territoriales debe ser liquidada en forma retroactiva, pues están excluidos de la aplicación de la Ley 91 de 1989, sin embrago, los ha venido equiparando a los docentes nacionales y nacionalizados nombrados después del 1 de enero de 1990, en cuanto al sist ema de liquidación de la mencionada prestación.

Sostiene que se ha dejado de aplicar la Ley 344 de 1996, que contempla los requisitos y la forma en que se deben liquidar las cesantías con retroactividad a los empleados oficiales.

Precisa que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su cesantía definitiva de conformidad con la Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, normas que consagraron el pago de la cesantía en forma retroactiva.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 4

4. Trámite de primera instancia

cesantía en forma retroactiva.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 4

4. Trámite de primera instancia

Mediante providencia del 26 de enero de 2016 (fl. 37s) esta Subsección rechazó la demanda , por considerar que había operado el fenómeno de la caducidad de la acción , toda vez que se había interpuesto f uera del término de los cuatro (4) meses que contemplado en el literal d) del numeral 164 del CPACA. Decisión que fue recurrida por la parte demandante (fl. 41s)

El H. Consejo de Estado mediante auto del 6 de mayo de 2021 (fl. 60s), revocó la decisión anterior y ordenó continuar con el estudio para proceder con la admisión de la demanda, como quiera que “… para la época de presentación de la demanda, esto es, 27 de octubre de 2016, la demandante se encontraba vinculada a la Secretarí a de Educación Municipal de Soacha, por lo que su reclamación de liquidación de las Cesantías con régimen de retroactividad constituye una prestación periódica no susceptible de caducidad (…). (f. 63)

En cumplimiento a lo ordenado por el superior, mediante auto del 28 de julio de 2021, se admitió la demanda de la referencia (fl. 66s)

5. Contestación de la demanda (fl. 79)

El apoderado judicial de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifiesta que el régimen aplicable a

El apoderado judicial de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Manifiesta que el régimen aplicable a la demandante para liquidar sus cesantías es el anuali zado, toda vez que se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Indica que la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, señalaron que las personas que se vinculen al Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud de la cual, la liquidación definitiva de las mismas debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Haciéndose extensivo también a los empleados públicos del orden territorial a quienes se les aplica lo previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

5. 1. Excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. Señala que los actos acu sados se encuentran ajustados a derecho, pues se expidieron con estricto seguimiento de las normas vigentes.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00

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5. 2. Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. Manifiesta que la prestación fue reconocida amparándose en la Ley 81 de 1989, normatividad que les aplicable teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la demandante. Agrega que la jurisprudencia del Consejo de Estado , que ha precisado que no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado

normatividad que les aplicable teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la demandante. Agrega que la jurisprudencia del Consejo de Estado , que ha precisado que no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por el Alcalde o Gobernador, éste adquiere el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial aplicables antes de la Ley 91 de 1989, ya que los docentes que fueron nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría de docentes nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial.

5. 3. Falta de agotamiento de la actuación administrativa como requisito para acudir a la vía judicial. Refiere que en los términos del artículo 161 del CAPCA, la demandante estaba facultada para interponer el recurso de reposición contra el acto acusado previo a acudir a la Jur isdicción de lo contencioso administrativo.

6. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (fl. 113), el agente del Ministerio Público no emitió concepto, la parte demandante guardó silencio y la entidad demandada reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda (fl. 116)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si l a demandante tiene derecho a la

derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si l a demandante tiene derecho a la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, tomando como base el último salario devengado con la totalidad de factores salariales de conformidad con las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 6

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Marco jurídico y jurisprudencial de las cesantías de los docentes.

El Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, define dicha profesión de la siguiente manera:

“Artículo 2. PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programaci ón y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

“Artículo 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, qued an vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” –Negrilla fuera de textoCon ocasión del proceso de nacionalización ordenado por la Ley 43 de 1975 para los niveles de primaria y secundaria, se establecieron categorías de personal docente vinculado, las cuales fueron definidas en la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, así:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal Nacionalizado . Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (...)”Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (...)”Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 7

En el artículo 2º se dispuso la forma en que se llevaría a cabo el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados y nacionales, como pasa a verse:

“(...) De acuerdo con lo dispuest o por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…)

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional del Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. (...) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”

Y respecto a las cesantías, el numeral 3º del artículo 15 Ibídem estableció:

“3. Cesantías

normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”

Y respecto a las cesantías, el numeral 3º del artículo 15 Ibídem estableció:

“3. Cesantías

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, e l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de dici embre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generalesMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 8

Magisterio, continuarán sometidas a las normas generalesMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 8

vigentes para los empleados públicos del orden nacional ” – Negrilla fuera de texto)

Por su parte, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, entre otros, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989. Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar:

“ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…). El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el

el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…). El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” – Negrilla fuera de textoPosteriormente, el a rtículo 5º del Decreto 196 de 1995, estableció la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales, financiados con recursos propios de las entidades territoriales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el artículo 7 Ibídem preceptuó:

“El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de la definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto, se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde hayan efectuado los correspondientes aportes”

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las cesantías y de los intereses sobre las mismas queda a cargo de la entidad territorial cuando ésta ha incumplido la obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 9

El H. Consejo de Estado , en sentencia proferida el 22 de junio del 2000,

Radicación: 250002342000-2016-05185-00

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El H. Consejo de Estado , en sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630-99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, deja claro el alcance de la aplicación de la Ley 91 de 1989 a los docentes territoriales vinculados antes y después de la expedición de la Ley 60 de 1993, así:

“1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1º de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el car ácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las normas entre personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, poder determinar qué entidad (nacional o territorial) debía asumir el pago de la carga prestacional.

3. La vinculación de docentes y administrativos por parte de los Departamentos, Distritos o Municipios debe hacerse con el lleno de los

requisitos establecidos en el Estatuto Docente y la carrera administrativa.

4. El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición

requisitos establecidos en el Estatuto Docente y la carrera administrativa.

4. El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las pl antas departamentales y distritales.” –Negrilla fuera de textoEn el mismo sentido, la Sección Segunda – Subsección ‘B’ del Alto Tribunal en sentencia proferida el 9 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve Rad. No. 2004-01655-01(0672-07), al resolver un caso de idénticas características al que aquí se estudia, luego del análisis del régimen de cesantías de los docentes territoriales, concluyó:

“Al quedar establecido que la actora inició sus labores como docente al Municipio de Obando en el año de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1º de enero de 1990), el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo sino que, conforme señala la norma en mención, “se reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad” –Negrilla fuera de textoAsí mismo, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección ‘A’, en sentencia proferi da el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo

Así mismo, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección ‘A’, en sentencia proferi da el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003 -01125, indicó que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, a este respecto precisó:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 10

“De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un inte rés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del

equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la ex istencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacion al previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses” –Negrilla y subrayado fuera de textoEn pronunciamiento reciente, en el que se solicitó la aplicación de normas diferentes a las generales en materia de cesantías retroactivas de docentes,

sujeto al reconocimiento de intereses” –Negrilla y subrayado fuera de textoEn pronunciamiento reciente, en el que se solicitó la aplicación de normas diferentes a las generales en materia de cesantías retroactivas de docentes, el Consejo de Estado precisó que:

“Según el régimen legal antes expuesto, es claro que la accionante se vinculó después del 1º de enero de 1990, fecha en la cual entró a regir la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15, numeral 3, literal B dispone que a los docentes que se vinculen a partir de esa fecha, el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

En ese orden de ideas, no es procedente la interpretación que plantea la accionante en su escrito de tutela, referida a que en la norma no se hizo referencia alguna a los docentes territoriales y que por ello esta disposición no la cobijaba.

Sobre el punto, la Sala reitera que el artículo en mención dispuso que el régimen de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989 se aplicaría a los docentes que se vincularan a partir del 1º de enero de 1990, sin diferenciarMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2016-05185-00 Pág. No. 11

entre nacionales o territoriales, por lo que no es posible aplicar una distinción que la misma normatividad no consagró”1.

Conforme lo anterior, al personal docente vinculado a partir de 1990 se le aplica las previsiones de la Ley 91 de 1989, sin importar si se trata de personal

que la misma normatividad no consagró”1.

Conforme lo anterior, al personal docente vinculado a partir de 1990 se le aplica las previsiones de la Ley 91 de 1989, sin importar si se trata de personal territorial, nacional o nacionalizado.

3. Caso concreto.

En el sub lite la parte actora considera que tiene derecho al reconocimiento de sus cesantías con carácter retroactivo, ya que su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1996.

La demandante, se vinculó como docente en propiedad al Departamento de Risaralda mediante el Decreto 669 de 21 de junio de 1994 (fls. 3 y 4 ); en consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, la norma que rige la forma en la cual le deben ser reconocidas las cesantías al demandante es la Ley 91 de 1989, por lo qu e el pago de las mismas debe efectuarse conforme señala la mencionada disposición, es decir: “se reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de