TA CUN - 25000-23-42-000-2017-01241-01-(02-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-009-2017-00213-01

DEMANDANTE : BLANCA AMPARO RODRÍGUEZ JARA

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Asunto : Cesantías retroactivas

SEGUNDA INSTANCIA ===============================================================

Procede la Sala, dentro del término legal 1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , señora BLANCA AMPARO RODRÍGUEZ JARA, en contra de la sentencia con calenda ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas procesales al extremo activo.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

• Que se declare:

• La nulidad parcial de la Resolución N° 00072 del 6 de enero de 2017,

expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por la cual se

• Que se declare:

• La nulidad parcial de la Resolución N° 00072 del 6 de enero de 2017,

expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial.

• Tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial, de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente -24 de enero de 1989y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

Página 2 de 14 con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947.

• Se liquide, reconozca y pague las cesantías de manera retroactiva de conformidad con la normativa ejusdem.

• Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados, con el resultante de la reliquidación.

• Que se dé cumplimiento a la s entencia en los términos de ley , se ajusten los

Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados, con el resultante de la reliquidación.

• Que se dé cumplimiento a la s entencia en los términos de ley , se ajusten los valores resultantes, se condene al pago de los intereses moratorios y se condene en costas procesales a la entidad demandada.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

• Que la señora BLANCA AMPARO RODRÍGUEZ JARA ha prestado sus servicios

de manera ininterrumpida a Bogotá D.C., desde su nombramiento -24 de enero de 1989y hasta la fecha de la solicitud de la prestación, como docente de vinculación Nacional – Situado Fiscal.

• Que la actora radicó solicitud para el reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 8 de septiembre de 2016 bajo el N° 2016-CES-371521.

• Que mediante Resolución N° 0072 del 6 de enero de 2017 reconoció y ordenó el pago de la cesantía, de manera parcial -el extremo activo indicó que el nombramiento en temporalidad se dio desde el 24 de enero de 1989 y la entidad tomó el 9 de mayo de 1990-, acto administrativo notificado el 25 de enero de 2017.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó que, se trasgredió la normatividad existente, toda vez que se inaplicó una norma que regula expresa y particularmente la profesión docente, aduciendo que,

1.3.1. Parte demandante

Indicó que, se trasgredió la normatividad existente, toda vez que se inaplicó una norma que regula expresa y particularmente la profesión docente, aduciendo que, ante una errada interpretación, en lo que respecta la cesantía parcial, la parte demandante debió someters e a unas condiciones en las cuales se desconoció el derecho que le corresponde.11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

Página 3 de 14 Expresó que, tiene derecho al reconocimiento de la cesantía parcial, pues debe aplicarse lo contenido en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, entre otras, donde se consagra el pago de manera retroactiva, no solo en el asunto de marras, sino como una obligación futura, pues el auxilio de cesantías puede solicitarse de manera parcial, según se rescata en los Decretos 2755 de 1966 y 888 de 1991.

Por otra parte, dentro del concepto de violación puso de presente la existencia de una sanción mora dado el tiempo transcurrido desde la presentación de la solicitud y los cuales se excedieron de los 65 días, requerimiento el cual no se evidencia dentro de las pretensiones del escrito de demanda.

1.3.2. Entidad demandada

En proveído calendado veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (fl.65), se resolvió tener como no contestada la demanda incoada.

1.4. La sentencia de primera instancia

En proveído calendado veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (fl.65), se resolvió tener como no contestada la demanda incoada.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda 2, se resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenó en costas al extremo activo, consideró:

“(…) En ese orden, no le asiste razón a la demandante cuando alega que por ser una docente vinculada de manera temporal con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que existió solución de continuidad entre un nombramiento y el otro , y cuyo artículo 1º de la citada ley excluyó de su aplicación a aquellos vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1º de enero de 1990.

Además las cesantías c ausadas durante las vinculaciones temporales debieron liquidarse en forma definitiva en cada retiro, esto es, las prestaciones causadas durante esas vinculaciones temporales debieron ser reconocidas y pagadas en su momento conforme al régimen vigente.

En conclusión, la demandante se vinculó en propiedad (el 9 de mayo de 1990) con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 y como quiera que se generó la solución de continuidad respecto de su vinculación inicial como docente temporal, el

posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 y como quiera que se generó la solución de continuidad respecto de su vinculación inicial como docente temporal, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (…)” (Énfasis del texto)

2 Folios 160 a 164 y 166.11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

Página 4 de 14 1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señora BLANCA AMPARO RODRÍGUEZ JARA , interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito visible en el medio magnético contenido en el folio 166 del expediente, solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia, accediéndose a las pretensiones en su lugar, argumentó:

“(…) Como quiera que el artículo 15 numeral 3 literal A de la Ley 91 de 1989, exige para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, lo que no implica que el docente hubiese estado nombrado en propiedad ni mucho menos se le exige continuidad por el tiempo a 31 de diciembre de 1989. Recuerde

H. Magistrado(a) que similar interpretación se dio en el caso de la Pensión Gracia conforme al artículo 15 numeral 2 literal A de la Ley 91 de 1989, para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y que esta máxima corporación definió que el término “vinculación” no hace referencia a que debían estar

conforme al artículo 15 numeral 2 literal A de la Ley 91 de 1989, para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y que esta máxima corporación definió que el término “vinculación” no hace referencia a que debían estar prestando sus servicios efectivamente para dich a fecha simplemente que tuvieran una vinculación para dicha fecha.

Se concluye entonces que los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontrab an adscritos, esto es, el contemplado en la Ley 6 de 1945; debe tenerse en cuenta la fecha en la cual el docente se vinculó, que para el caso fue el 24 DE ENERO DEL 1989 en el DISTRITO CAPITAL DE(L) BOGOTÁ , toda vez que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente para mantener el régimen retroactivo, razón por la cual, el nombramiento en TEMPORALIDAD, no puede desestimarse para efectos del reconocimiento pretendido. (…) Esto significa que los docentes territoriales, nombrados ante del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva y que equivalen a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (ley 6ª de 1945). (…) No sobra señalar que no existe evidencia alguna que permita concluir que en la pérdida del proceso pudo haber estado comprometid(a) la dem andante, todo lo contario, se

promedio del último año (ley 6ª de 1945). (…) No sobra señalar que no existe evidencia alguna que permita concluir que en la pérdida del proceso pudo haber estado comprometid(a) la dem andante, todo lo contario, se aprecia que se ha obrado con diligencia al asistir a la(s) respectiva(s) diligencias(s) sin dilación alguna, por lo que está desvirtuado cualquier proceder temerario. No se observan prácticas dilatorias del suscrito, ni actos tendientes a entorpecer la labor de la justicia. (…)” (Énfasis del texto)

1.6. Alegatos

La parte demandante en escrito visible en los folios 174 a 182 del expediente, radicado el 6 abril de 2021, mediante correo electrónico, present ó los alegatos de conclusión correspondientes a esta instancia procesal, en donde reiteró lo esgrimido en primera instancia, aunado lo dicho en el recurso de apelación incoado.

La entidad ejecutada en escrito visible en los folios 194 a 197 del expediente, radicado el 9 de abril de 2021, mediante correo electrónico, present ó los alegatos de conclusión correspondientes a esta instancia procesal, donde puso de presente que a la parte demandante le es aplicable el régimen aplicable es el anualizado,11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

Página 5 de 14 pues expresó que la docente no sostuvo solución de continuidad, dado que fue vinculada al servicio oficial de manera temporal el 24 de agosto de 1989 al 31 de diciembre de 1989; posteriormente, se vinculó en propiedad el 9 de mayo de 1990.

vinculada al servicio oficial de manera temporal el 24 de agosto de 1989 al 31 de diciembre de 1989; posteriormente, se vinculó en propiedad el 9 de mayo de 1990.

1.7. Ministerio Público

La Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Problema jurídico

Los problemas jurídicos por resolver se contrae n a determinar si la señora Blanca Amparo Rodríguez Jara, tiene derecho a que las cesantías le sean reconocidas bajo el régimen retroactivo conforme lo establecido por las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 y su es procedente la condena en costas.

2.2. Los hechos probados

a.- Se observa Resolución N° 0107 del 24 de enero de 1989 mediante la cual, el Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá D.C., se vinculó personal en calidad de maestros temporales en algunas escuelas del Distrito Especial -entre ellas a la demandante-, vinculadas temporalmente de tiempo completo a partir de la fecha de iniciación de labores y durante el año lectivo de 1989.

b.- Del Acta N° 046 de 1990 -con fecha de posesión del 7 de mayo de 1990 y en actividad a partir del 9 del mismo mes y anualidad - suscrita por el Jefe de División de Personal de la Secretaría de Educación – Alcaldía Mayor de Bogotá D.E., se evidencia que la demandante fu e nombrada mediante Decreto 123 del 19 de abril

de Personal de la Secretaría de Educación – Alcaldía Mayor de Bogotá D.E., se evidencia que la demandante fu e nombrada mediante Decreto 123 del 19 de abril de 1990, para desempeñar el cargo de Maestra Sector Rural, dependiente de la División de Educación Básica Primaria, de conformidad con el Decreto 176 de 1982 y el Acuerdo 005 de 1989.

2.3. Régimen de Retroactividad en Cesantías

En relación con el régimen de cesantías que gobierna al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta necesario precisar:

La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

Página 6 de 14 carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones sociales, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Igualmente, estableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 1° de enero de 1942.

A través del artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la anterior disposición, se ampliaron los destinatarios del auxilio de cesantía para incluir también a los empleados y obreros de los Departamentos o Municipios. En cuanto a la forma de li quidación, se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal

disposición, se ampliaron los destinatarios del auxilio de cesantía para incluir también a los empleados y obreros de los Departamentos o Municipios. En cuanto a la forma de li quidación, se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo que este hubiera tenido modificaciones en los tres últimos meses, pues en este caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en t odo el tiempo de servicio, si éste fuere menor a dicho periodo.

Posteriormente, la Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, prescribió lo siguiente:

“Los asalariados de carácter permanente , al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.

PARÁGRAFO. Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley.”

Las reglas fijadas por las anteriores disposiciones en materia de liquidación de cesantías se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947.

Por su parte la Ley 91 de 1989 , por la cual se creó el Fondo Nacional de

cesantías se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947.

Por su parte la Ley 91 de 1989 , por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Socia les del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes, determinó en su artículo 1º lo siguiente:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombra miento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

Página 7 de 14 requisitos para su exigibilidad.”

Y en cuanto al reconocimiento de cesantías, la aludida disposición establece en su artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las nor mas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deveng ado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés

docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Énfasis de la Sala).

A partir de la anterior consagración legal se desprende que , para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se conservó el régimen retroactivo de cesantías, mientras que para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 , y para los docentes nacionales vinculados con anterio ridad a dicha fecha -solamente respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990 -, se estableció un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad, y con pago de interés.

Nótese que el literal B) antes transcrito hace referencia a “docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990” , sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación, sea esta territorial o nacionalizada, no obstante , que en los demás

Nótese que el literal B) antes transcrito hace referencia a “docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990” , sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación, sea esta territorial o nacionalizada, no obstante , que en los demás artículos e incisos de la Ley 91 de 1989 sí se establece n de forma expresa situaciones dependiendo del tipo de vinculación. De ahí que al operador jurídico no11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

Página 8 de 14 le esté permitido restringir en manera alguna el término vinculación a una forma particular de ingreso al servicio público educativo oficial, pues como bien es sabido, donde el Legislador no distingue, al intérprete no le está permitido hacerlo3.

En relación con la regulación sobre cesantías prevista en la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia4 ha señalado lo siguiente:

“Conforme a lo señalado por esta subsección 5, el artículo 1.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vi nculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad

territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vi nculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Asimismo, en el parágrafo del artículo 2º ib. estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así:

Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconocie ndo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fomag para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del ré gimen ya señalado y « de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ibídem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados,

posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ibídem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló:

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”-

Bogotá, D.C. veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL. Demandante: HERNÁN HERRERA DEVIA. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación No.2530 7333 3001 2014 00071 01 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A.

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00413-01(0592-17). Actor: LETICIA PEÑARANDA HERNÁNDEZ. Demandado: MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Cesantías retroactivas de docente. Ley 1437 de 2011. Sentencia O-043-2018 5 Sentencias de la sección segunda, subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), consejero ponente: William Hernández Gómez, y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009), consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren.11001-33-35-009-2017-00213-02 Blanca Amparo Rodríguez Jara Segunda instancia

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1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las

vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3º de este mismo artículo señaló:

A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacion ales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captac ión del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacionalVisto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad t erritorial, es decir, el sistema de retroactividad, y (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 [ lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales], se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (Énfasis de la Sala)

Posteriormente fue expedida la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, cuyo artículo 6º prescribió:

“Artículo 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados

señalar los criterios, régimen