TA CUN - 25000-23-42-000-2017-02771-00-(31-01-2023)

REINTEGRAR A LA SEÑORA AL CARGO QUE VENÍA DESEMPEÑANDO CUANDO SE DECLARÓ SU I NSUBSISTENCIA O EN OTRO DE IGUAL O

SUPERIOR CATEGORÍA – Nación Un idad Administrativa Especial de

Aeronáutica Civil.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: LORENA VELÁSQUEZ GRAJALES

Demandado: NACIONUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

AERONAUTICA CIVIL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Procede la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, a emitir sentencia de primera instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones de la demanda

La señora Lorena Velásquez Grajales acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00518 del 28 de febrero

control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00518 del 28 de febrero de 2017 proferida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil que declaró la insubsistencia de la demandante en el cargo de Asesor Aeronáutico Nivel 50 grado 40.

Como consecuencia de la anterio r declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

➢ Reintegrar a la señora Velásquez Grajales a l cargo que venía desempeñando cuando se declaró su insubsistencia o en otro de igual o superior categoría. ➢ Reconocer y pagar de forma indexada los salarios de percibir, así como: i) primas, ii) bonificaciones, iii) indemnizaciones y iv) reajustes o aumentos de sueldo desde la fecha en que se declaró su insubsistencia y hasta que se produzca su reintegro. ➢ Declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio para “efectos de prestaciones sociales en general”.Expediente núm. 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: Lorena Velásquez Grajales ➢ Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A y la indexación de los valores resultantes desde la fecha de desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se a poyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

de desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia.

1.2 Hechos y omisiones

Los hechos en que se a poyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1. La señora Lorena Velásquez Grajales fue nombrada en el empleo de libre nombramiento y remoción “Asesor Aeronáutico Nivel 50 Grado 40” de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil mediante Resolución No. 00419 del 22 de febrero de 2016, del cual tomó posesión a través de acta No. 00419 del 22 de febrero de 2016.

2. A través de Resolución No. 00513 del 1º de marzo de 2016 y acta de posesión No. 00155 de la misma fecha, la demandante fue designada para “coordinar y liderar el grupo de

carrera administrativa” de la dirección de talento humano.

3. La señora Velásquez Grajales disfrutó de una licencia de maternidad comprendido entre el 14 de julio y 23 de noviembre de 2016 con la adición de 1 mes y una semana debido al nacimiento prematuro de su hijo.

4. Cuando regresó de la licencia de maternidad, la actora fue trasladada al “grupo administrativo y financiero de la dirección regional – Cundinamarca” según consta en la Resolución No. 03469 del 22 de noviembre de 2016 y acta No. 000587 del 24 de noviembre de 2016.

5. Una vez culminó el periodo de lactancia, el director de talento humano de la entidad solicitó a la señora Velásquez Grajales presentar la carta de renuncia. Sin embargo, la actora no llevó a cabo dicha acción por los siguientes motivos:

5. Una vez culminó el periodo de lactancia, el director de talento humano de la entidad solicitó a la señora Velásquez Grajales presentar la carta de renuncia. Sin embargo, la actora no llevó a cabo dicha acción por los siguientes motivos:

“a. Haber ejercido sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y los reglamentos internos, con absoluta responsabilidad, sin haber recibido durante todo el tiempo de su vinculación reparo alguno o llamado de atención, obteniendo siempre beneficios para la entidad por el mejoramiento del servicio prestado. b. Padecer de una nefropatía por IGA, que le impone afiliación permanente al sistema de seguridad social y control médico continuo con Nefrología. c. Acaba de tener un bebe prematuro con un diagnóstico de salud complicado (Hipertensión pulmonar, foramen oval abierto y oxígeno - dependiente) el cual dio a conocer a la entidad mediante la radicación del informe del "Programa Madre Canguro y seguimiento de Alto Riesgo" de Colsanitas. d. Ser madre cabeza de familia, por cuanto el papa de su hijo no se encuentra lab orando por ser una persona enferma y de avanzada edad. e. Depender de su salario su núcleo familiar y en especial su bebe que debe permanecer en el Programa Madre Canguro y seguimiento de Alto Riesgo de Colsanitas como mínimo hasta el año de vida, por cuanto estos bebés no se igualan a un beb é nacido en tiempo hasta que cumpla un (1) año de edad y para la fecha de la insubsistencia su bebe tan sólo tenía ocho (8) meses de edad cronológica y siete meses de edad corregida. f. Razones de tipo económico debido a la adquisición de crédito por libranza para

tenía ocho (8) meses de edad cronológica y siete meses de edad corregida. f. Razones de tipo económico debido a la adquisición de crédito por libranza para adquisición de vivienda con COMPENSAR con un saldo alto vigente.”

6. A través de la Resolución No. 00518 del 28 de febrero de 2017 se declaró insubsistente el cargo desempeñado por la demandante.Expediente núm. 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: Lorena Velásquez Grajales

7. Como reemplazo de la señora Lorena Velásquez Grajales la entidad nomb ró a la funcionaria Elizabeth Gómez Luque en el cargo de “asesora aeronáutica nivel 50 grado 40”

8. A pesar que el remplazo de la demandante acredit a una edad superior , la señora Velásquez Grajales tiene una formación superior en estudios y experiencia profesional, según consta en la comparativa realizada a las hojas de vida y los resultados obtenidos por cada una en la prueba comportamental que realiza el Departamento de la Función Pública a los aspirantes al empleo del nivel asesor o directivo en una e ntidad del orden nacional, así como las evaluaciones de desempeño laboral aplicadas por la demandada.

9. Previo a la declaratoria de insubsistencia, el Director Regional - Cundinamarca de la Agencia Especial de la Aeronáutica Civil , requirió a la demandante para que estructurara diferentes casos que comprendían los temas que manejaba al interior de la entidad , esto con el fin de “perfilar la entrevista que se realizaría al interior de la entidad a la doctora ELIZBETH GOMEZ LUQUE” quien finalmente reemplazó a la señora Velásquez Grajales.

con el fin de “perfilar la entrevista que se realizaría al interior de la entidad a la doctora ELIZBETH GOMEZ LUQUE” quien finalmente reemplazó a la señora Velásquez Grajales.

10. Para la fecha en que fue desvinculada de la entidad, la demandante devengaba la suma de SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL CATORCE PESOS ($7.192.014) y tenía derecho al reconocimiento de: i) bonificación semestral; ii) prima de productividad bimestral; iii) bonificación aeronáutica; iv) prima de navidad y v) Bonificación anual por servicios prestados.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

En la demanda se citan como infringidas con la expedición de los actos administrativos objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas:

Constitucionales: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 121, 123 y 209 de la

Constitución Política.

Legales: Artículos 1, 2 y 49 de la Ley 909 de 2004.

Estructura el concepto de violación de la siguiente forma:

Manifestó que la entidad desconoció disposiciones constitucionales que garantizan derechos fundamentales como el trabajo, la igualdad y la estabilidad en el empleo, pues todos los empleados públicos tienen derecho a exigir del estado que tanto los nombramientos como las remociones se hagan con plena observancia de las normas que regulan la función pública , de lo cual surgen límites para las entidades estatales. Al respecto manifestó que las entidades no pueden sacrificar la preparación académica y la experiencia de sus colaboradores con el fin de cumplir “compromisos políticos o burocráticos

regulan la función pública , de lo cual surgen límites para las entidades estatales. Al respecto manifestó que las entidades no pueden sacrificar la preparación académica y la experiencia de sus colaboradores con el fin de cumplir “compromisos políticos o burocráticos que afectan la calidad del servicio público” por lo que le acto demandado desatendió los postulados de mejoramiento del servicio.

Afirmó que se vulneraron los artículos 43 y 44 de la Constitución Política, pues con la decisión demandada se privó a la señora Velásquez Grajales de ingresos que tenían como fin el sustento de su familia, especialmente los de su menor hijo a quien le fue dictaminado “un diagnóstico de salud fuera de lo normal” y en consecuencia desconoció su condición deExpediente núm. 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: Lorena Velásquez Grajales madre cabeza de familia, circunstancias que obligan a la administración a respetar reglas prohibiciones y procedimientos especi ales para tomar decisiones como la que ahora se demanda.

Resaltó que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder, pues el Director de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, actuó con motivos ajenos a la obligación de garantizar el buen servicio público. Como fundamento de dicha afirmación, argumentó que “las calidades de la persona que se nombró en su reemplazo son menores que las calidades profesionales de la demandante” lo cual demuestra un desmejoramiento en la prestación del servicio a cargo de la entidad , situación que se fundamenta en que luego de la desvinculación de la señora Velásquez Grajales no se dio

son menores que las calidades profesionales de la demandante” lo cual demuestra un desmejoramiento en la prestación del servicio a cargo de la entidad , situación que se fundamenta en que luego de la desvinculación de la señora Velásquez Grajales no se dio continuidad a la convocatoria pública de empleo para proveer los empleos de la entidad a través del mérito.

Finalmente afirmó que la prestación del servicio también se vio afectada porque las tareas desarrolladas por la actora en el último cargo que desempeñó , no tuvieron continuidad al interior de la entidad. Adicionalmente realiz ó un recuento de la trayectoria política de la funcionaria que fue nombrada como reemplazo de la señora Velásquez Grajales y relacionó correos internos que presuntamente pusieron en circulación los empleados de la entidad donde se demuestra que la determinación que aquí se demanda obedeció a “un favor político, motivo arbitrario, caprichoso, ilógico e irracional”.

1.4 Contestación de la demanda

La Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en los siguientes términos1:

Señaló que los argumentos expuestos por la parte actora para alegar la presunta desviación de poder como causal de nulidad del acto demandado desconocen la presunción de legalidad que lo cobija, por lo tanto, la referida parte se encuentra en la obligación de probar sus afirmaciones. Agregó que el propósito principal del empleo que ocupó la actora fue el cumplimiento del manual de funciones de la entidad, por lo que contrario a lo manifestado por esta, la designación como coordinador del grupo de carrera administrativa obedeció al

afirmaciones. Agregó que el propósito principal del empleo que ocupó la actora fue el cumplimiento del manual de funciones de la entidad, por lo que contrario a lo manifestado por esta, la designación como coordinador del grupo de carrera administrativa obedeció al cumplimiento de las “funciones propias de su empleo” las cuales tienen la posibilidad de variar de acuerdo a la ubicación del mismo y en consecuencia la actora no fue contratada con un fin específico, además para su nombramiento se tuvieron en cuenta exclusivamente los requisitos del cargo.

Argumentó que la decisión de retirar del cargo a un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional y por lo tanto no requiere “explicaciones de los propósitos que animaron el acto que la materializa” pues esta se entiende “inspirada en razones del buen servicio ” y en consecuencia goza de presunción de legalidad. Agregó que las afirmaciones realizadas frente a las motivaciones de tipo político que llevaron a la declaratoria de insubsistencia en el cargo desempeñado por la se ñora Velásquez Grajales no fueron probadas, pues la documental aportada a las diligencias únicamente corresponde a la hoja de vida de la actora. Al respecto agregó que el hecho de “superar en estudios” a la persona que fue nombrada en su remplazo

1 Folio 238-241 del expediente.Expediente núm. 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: Lorena Velásquez Grajales “de suyo no desvirtúa de manera palmaria la garantía del mejoramiento de la prestación del servicio de la AEROCIVIL”.

Adicionalmente los presuntos cuestionamientos realizados frente al nombramiento de la

Demandante: Lorena Velásquez Grajales “de suyo no desvirtúa de manera palmaria la garantía del mejoramiento de la prestación del servicio de la AEROCIVIL”.

Adicionalmente los presuntos cuestionamientos realizados frente al nombramiento de la funcionara que reemplazó a la actora, fueron resueltos a través del Oficio 3100-2017015464 del 4 de mayo de 2017 con copia a la Secretaría General de la Presidencia de la República donde se informó al peticionario que la aspirante al cargo cumplió con el proceso de selección llevado a cabo por el comité evaluado r por lo que dicha inconformidad no generó ninguna inhabilidad.

Finalmente resaltó que el buen desempeño de la labor encomendada a un funcionario no garantiza su permanencia en el cargo ya que es una obligación de todo servidor público prestar el servicio de forma eficiente. Agregó que para desempeñar el cargo del cual fue retirada la actora se requiere un alto grado de confianza y en consecuencia el nominador puede disponer libremente de su provisión o retiro, por lo que la insubsistencia objeto de estudio no requiere de ninguna motivación al tratarse de una funcionaria de libre nombramiento y remoción.

1.3. Alegatos de conclusión

1.3.1 Parte actora2.

El apoderado de la accionante resaltó que se presentó un desmejoramiento en las condiciones laborales de la demandante cuando regresó de su licencia de maternidad, pues cambiaron sus funciones sin tener un concepto del Comité de Traslados y Reubicaciones de la entidad lo cual tuvo como fin nombrar a su reemplazo con un motivo político. Adicionalmente, el cambio

sus funciones sin tener un concepto del Comité de Traslados y Reubicaciones de la entidad lo cual tuvo como fin nombrar a su reemplazo con un motivo político. Adicionalmente, el cambio de cargo llevó consigo a la asignación de un cubículo que no respetaba su condición de madre lactante, lo cual era garantizado en el “nivel central” y a la solicitud del Director de Talento Humano de presentar la carta de renuncia bajo el argumento que tenía que pagar un favor político”. Al respecto reiteró lo dicho en la demanda sobre las razones por las cuales no realizó dicha acción.

Resaltó la trayectoria política que ha tenido la funcionaria que fue nombrada como reemplazo de la demandante y los cuestionamientos que tuvo su designación, frente a lo cual afirmó que no son suficientes las pruebas aportadas al proceso para demostrar que la insubsistencia de la señora Velásquez Grajales se originó por razones de mejoramiento del servicio, pues la carga de la prueba recae en cabeza de la entidad, si se tiene en cuenta que la facultad para tomar este tipo de decisiones frente a empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, además se desconocieron los resultados de las evaluaciones de desempeño obtenidas así como las hojas de vida de las funcionarias.

Agregó que no se demostró la mejora del servicio con la vinculación de la señora Elizabeth Gómez Luque, ya que no se aportó un infor me que demostrara su gestión al interior de la entidad y por el contrario se encuentra probado que no se dio continuidad a las labores asignadas a la demandante antes de ser retirada, como es el caso de proveer las vacantes definitivas de la entidad en virtud del artículo 12 de la Constitución Política, lo cual demuestra

entidad y por el contrario se encuentra probado que no se dio continuidad a las labores asignadas a la demandante antes de ser retirada, como es el caso de proveer las vacantes definitivas de la entidad en virtud del artículo 12 de la Constitución Política, lo cual demuestra una afectación a la correcta prestación del servicio y en consecuencia la desviación de poder alegada en el presente caso.

2 Folios 321 a 324Expediente núm. 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: Lorena Velásquez Grajales Finalmente señaló que la demandada no cumplió con su obligación de anotar en la hoja de vida de la señora Velásquez Grajales las razones que dieron lugar la declaratoria de insubsistencia, lo cual demuestra las irregularidades con las que se tomó la decisión.

1.3.1 Parte demandada3.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que no se logró demostrar que la desvinculación de la señora Velásquez Grajales obedeciera a un favor político, lo cual corresponde a una carga atribuible a la parte actora, por lo que al ser las hojas de vida de las funciona rias que ocuparon el cargo en debate el único medio de prueba aportado, no se cuenta con los elementos probatorios necesarios para desvirtuar la legalidad del acto demandado.

1.3.2 Concepto del Agente del Ministerio Público.

El Agente del Ministerio Público realizó un análisis de los límites constitucionales para ejercer facultades discrecionales, frente a lo cual señaló que para determinar si existe lugar a restablecer algún derecho es necesario probar que los actos demandados hayan desconocido

El Agente del Ministerio Público realizó un análisis de los límites constitucionales para ejercer facultades discrecionales, frente a lo cual señaló que para determinar si existe lugar a restablecer algún derecho es necesario probar que los actos demandados hayan desconocido los elementos señalados por la Corte Constitucional en cuanto a: “a) debe existe una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de una norma que lo autoriza y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

Se pronunció frente al cargo de desviación de poder alegado por la parte actora y concluyó que no esta llamado a prosperar por cuanto no se demostró de forma irrefutable que la facultad discrecional fuera utilizada por la entidad con la intención de “encubrir un motivo arbitrario” o cumplir con un favor político, pues la demandante no probó en el proceso tal circunstancia. Agregó que a pesar de haberse demostrado la capacidad e idoneidad de la demandante para ocupar el cargo, no se acreditó que la funcionaria que la reemplazó no reuniera los requisitos exigidos en el manual de funciones para tal fin, ni que con su nombramiento se haya causado un desmejoramiento en la prestación del servicio y en consecuencia se adelantó de forma adecuada el ejercicio de la facultad discrecional contenido en el articulo 41 de la Ley 909 de 2004.

Finalmente argumentó que al caso objeto de estudio no les son aplicables las disposiciones de personas en estado de debilidad manifiesta pues la insubsistencia demandada se produjo después de que la señora Velásquez Grajales culminara su licencia de maternidad y además

Finalmente argumentó que al caso objeto de estudio no les son aplicables las disposiciones de personas en estado de debilidad manifiesta pues la insubsistencia demandada se produjo después de que la señora Velásquez Grajales culminara su licencia de maternidad y además no se demostraron las condiciones de madre cabeza de familia exigidas por el Máximo Tribunal Constitucional para su configuración y en este sentido las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Conforme lo anterior sugiere se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad la controversia se contrae en resolver si la Resolución No. 00518 del 28 de febrero de 2017

3 Folios 343 a 347Expediente núm. 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: Lorena Velásquez Grajales expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil que declaró la insubsistencia de la demandante en el cargo de “asesor aeronáutico nivel 50 grado 40” se encuentra afectado de vicios de nulidad; y si como consecuenc ia de ello le asiste derecho a ser reintegrada a este o a otro empleo de igual o superior jerarquía y al consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando se produzca el reintegro.

5.3 Análisis normativo y jurisprudencial

5.3. Retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción.

momento de la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando se produzca el reintegro.

5.3 Análisis normativo y jurisprudencial

5.3. Retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción.

Sea lo primero indicar que el artículo 125 de la Constitución Política de 1991, previó que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. No obstante, except uó de dicha regla a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

De acuerdo con lo anterior, tenemos que, en efecto, la norma general en materia de vinculación a la administración pública es el régimen de carrera administrativa, y como excepción se encuentran los de libre nombramiento y remoción, por supuesto, siendo distintas las condiciones en materia de ingreso, permanencia, promoción y desvinculación entre una y otra, ya que el empleado nombrado bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción está supeditado a las facultades discrecionales que el legislador le ha otorgado a determinados funcionarios para ejercer un a labor política o que requiera de colaboración de su más absoluta confianza para el logros de los fines.

Así las cosas, se tiene que el Director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, llevó a cabo el nombramiento de “carácter ordinario” a la señora Velásquez Grajales a través de la resolución 00419 del 22 de febrero de 2016 “en ejercicio de las facultades legales que le confiere el articulo 9 del Decreto 260 de 2004” y de acuerdo con lo expuesto por las partes en el plenario, su designación fue realizada con la denominación de “libre nombramiento y remoción”.

que le confiere el articulo 9 del Decreto 260 de 2004” y de acuerdo con lo expuesto por las partes en el plenario, su designación fue realizada con la denominación de “libre nombramiento y remoción”.

Ahora bien, en lo que respecta a la declaración de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado 4, ha señalado:

“(…) [L]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. […] [ E]l factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de l as funciones de dirección u orientación institucional. […] [L]a remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación , cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. […] [L]o anterior supone que debe existir una razón para

ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. […] [L]o anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y el lo, de suyo, comporta un

4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "A" - Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, 2 de abril de 2020 - Radicación Número: 50001-23-33-000-2014-00024-01(2190-17) - Actor: Luz Marina Rodríguez Díaz - Demandado: Contraloría General De La RepúblicaExpediente núm. 25000-23-42-000-2017-02771-00

Demandante: Lorena Velásquez Grajales límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. […]En este orden de ideas (…) es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discreciona l del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. […] En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisament e autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar

empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisament e autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. (…)” (Negrilla y Subraya fuera del texto).

Es así como la declaratoria de insubsistencia en el cargo de un servidor vinculado en la modalidad de libre nombramiento y remoción, permite a la administración el ejercicio de la facultad discrecional (la cual no puede ser arbitraria), así como la expedición de un acto administrativo que no requiere expresar los motivos que lo originan, a diferencia de lo que ocurre con los empleos provistos en propiedad en cargos de carrera administrativa, los cuales exigen la exposición de las razones que causan el retiro del servidor, por tratarse de empleos a los cuales se accede a través de un concurso de méritos y con un lleno de formalidades que no son cumplidas por los servidores vinculados en la modalidad de libre nombramiento y remoción, situación que diferencia los dos casos y que no otorga fuero estabilidad o protección a estos últimos.

Conforme a lo anterior, es del caso advertir que esta facultad no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman el ordenamiento jurídico, y en este sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones de la prestación de un buen servicio público, entre otras.

Así las cosas, la potestad discrecional es una herramienta jurídica creada por el legislador con el fin de suplir determinadas necesidades que se presentan en ciertas situaciones con el fin de obtener mayor eficie ncia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública.

con el fin de suplir determinadas necesidades que se presentan en ciertas situaciones con el fin de obtener mayor eficie ncia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública.

De otro lado, es importante indicar que la función de la administración se ha constituido con el fin de servir a los intereses generales, que previamente ha establecido el legis lador; sin embargo, cuenta con la capacidad de sopesar todos los hechos e intereses comprometidos en cada caso en concreto con el fin de: “(…) elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente definido y f ijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea que le confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional (…)”5.

Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado6 sostuvo:

“(…) La regla y medida de la disc