TA CUN - 25000-23-42-000-2017-04568-00-(15-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 25-000-23-42-000-2017-04568-01

Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

- COLPENSIONES

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de primera instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES1

La señora OMAIRA CUBIDES DE TORRES acudió a la Jurisdicción, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pre visto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. SUB52959 del 5 de mayo de 2017, mediante la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la prestación reconocida a la demandante. - Resolución No. DIR8659 del 20 de junio de 2017, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación presentado contra la decisión anterior.

negó la reliquidación de la prestación reconocida a la demandante. - Resolución No. DIR8659 del 20 de junio de 2017, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación presentado contra la decisión anterior.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación de la señora Cubides de Torres “en un monto equivalente al noventa por ciento (90%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluyendo todos los factores salariales devengados durante este tiempo, enlistados entre otros en el decreto 1045 de 1978, de conformidad con la sentencia proferida el 04 de agosto de 2010 por el Honorable Consejo de Estado, dentro del expediente 0112-09”.

Como pretensión subsidiaria solicitó “se de aplicación a la Ley 33 de 1985, pero de manera integral es decir con el promedio del último año y con todos los factores salariales devengados en el último año” .

De otra parte, requirió: i) se ordene ingresar en nómina los mayores valores reconocidos, ii) se cancelen las diferencias advertidas entre las mesadas pensionales ya pagadas y la reliquidación que se ordene en el presente asunto, iii) se efectúe la indexación correspondiente, iv) se dé

1 Folios 63 a 97 expedientePágina 2 de 22

Radicación: 25-000-23-42-000-2017-04568-01

Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

1 Folios 63 a 97 expedientePágina 2 de 22

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Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C PACA o en su defecto se reconozcan los intereses moratorios a que haya lugar, v) se cancele “la indexación de la primera mesada, teniendo en cuenta que se retiró del servicio el 30 de ju nio de 2009” , vi) se condene a la accionada al pago de gastos y costas del proceso y vii) se ordene “descontar los valores legales correspondientes a los aportes no efectuados para pensión sobre los factores que se incluyan en la sentencia atendiendo a lo percibido por dicho concepto durante los últimos 3 años de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968”.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• La señora OMAIRA CUBIDES DE TORRES nació el 24 de agosto de 1950 y laboró, con diferentes interrupciones, en la Secretaría de Obras Públicas, la Empresa Colombiana de Limpieza y la Secretaría Distrital de Gobierno desde el 11 de junio de 1976 hasta el 30 de junio de 2009, siendo su último cargo el Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 19.

• Mediante la Resolución No. SUB52959 del 5 de mayo de 2017 , COLPENSIONES negó la reliquidación de la prestación solicitada en virtud del régimen de transición y en los términos

• Mediante la Resolución No. SUB52959 del 5 de mayo de 2017 , COLPENSIONES negó la reliquidación de la prestación solicitada en virtud del régimen de transición y en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, señalando que el régimen pensional aplicable al caso particular de la accionante es el dispuesto en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

• El 24 de mayo de 2017 la parte demandante interpuso un recurso de apelación contra la decisión anterior, el cual fue resuelto por la accionada a través de la Resolución No. DIR8659 del 20 de junio de 2017 confirmando en todas sus partes el acto administrativo controvertido.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: preámbulo y artículos 2°, 4°, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55, 209.

Legales: Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, artículos 12 y 20; Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993, artículos 36 incido 2°, 272 y 288 y Decreto 1045 de 1978, artículo 45.

Como concepto de violación sostuvo que con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada desconoció que la señora Cubides de Torres es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tal virtud, tiene derecho a la

la entidad demandada desconoció que la señora Cubides de Torres es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en tal virtud, tiene derecho a la reliquidación de su pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, disposiciones que le permiten acceder a una prestación equivalente al 90% de la totalidad de los factores devengados en las últimas 100 de semanas de cotización.

Alegó que durante las últimas 100 semanas de servicio, la accionante percibió los emolumentos correspondientes a asignación básica, prima de antigüedad, prima semestral, reconocimiento por permanencia, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, b onificación anual, bonificación por recreación y vacaciones, los cuales deben ser considerados en el ingreso base de liquidación.

Sostuvo que la entidad demandada ha dado una aplicación errada al régimen de transición al pretender escindir la norma respecto al IBL, para en su lugar, tener en cuenta el Decreto 1158 de 1994 con el fin de limitar la inclusión de todos los factores devengados en las últimas 100Página 3 de 22

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Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

semanas de cotización , cuando lo procedente es considerar lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - COLPENSIONES2

El apoderado de COLPENSIONES manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de sustento fáctico y legal, teniendo en cuenta que las resoluciones

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - COLPENSIONES2

El apoderado de COLPENSIONES manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de sustento fáctico y legal, teniendo en cuenta que las resoluciones No. SUB 52959 del 5 de mayo de 2017 y No. DIR 8659 del 20 de junio de 2017 fueron expedidas conforme a derecho y en aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Explicó que conforme a lo dispuesto en la s sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la H. Corte Constitucional, el régimen de transición solo contempla los requisitos de edad, tiempo y monto, entendido este solo como la tasa de reemplazo, por lo que es claro que dicho beneficio no se hace extensivo al ingreso base de liquidación , el cual en todo caso debe determinarse con el promedio de los últimos 10 años o el periodo que hiciera falta para adquirir el derecho pensional, según sea el caso, y no con el último año de servicios como lo pretende la accionante. Además indicó que en la base pensional solo pueden incluirse los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que el reconocimiento y pago de intereses moratorios obedece al trámite previsto en la ley para el pago de sentencias judiciales , por lo que de acceder a lo pretendido en la demanda no corresponde emitir órdenes adicionales sobre el particular. Así mismo indicó , frente a la indexación reclamada, que la administradora ha indexado la mesada pensional del interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 41 del Decreto 692

indexación reclamada, que la administradora ha indexado la mesada pensional del interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 41 del Decreto 692 de 1994. De igual forma, manifestó su oposición a la condena en costas solicitada, al considerar que no se encuentran probadas en el expediente.

Propuso como excepciones las siguientes: “cobro de lo no debido ”, “buena fe ”, “ inexistencia del derecho reclamado”, “prescripción” y “genérica o innominada”.

1.5. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

1.5.1. Parte demandante3

Insistió en que la señora OMAIRA CUBIDES DE TORRES es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que para el 30 de junio de 1995 contaba con 45 años de edad y acreditaba 15 años de servicio, lo que da lugar a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, disposiciones que resultan más favorables para sus intereses, en tanto permiten que la prestación se reliquide con una tasa de reemplazo de hasta el 90% y “con el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas de servicio y con los factores salariales del Decreto 1045 de 1978”.

1.5.2. Entidad demandada4

La apoderada de COLPENSIONES al egó de conclusión oportunamente, mediante escrito en el cual reiteró los argumentos esgrimidos la contestación de la demanda frente al alcance del régimen de transición y agregó que la liquidación de la prestación se efectuó conforme a derecho

cual reiteró los argumentos esgrimidos la contestación de la demanda frente al alcance del régimen de transición y agregó que la liquidación de la prestación se efectuó conforme a derecho en los términos de la Ley 797 de 2003 y teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 77.20%, la cual resulta superior a aquella que permite las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (75%).

2 Folios 115 a 141 del expediente 3 Folios 241 a 257 del expediente 4 Folios 259 a 263 del expedientePágina 4 de 22

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Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

1.5.3. Ministerio Público

El Ministerio Público no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. PROBLEMA JURÍDICO

Una vez examinado el contexto del litigio , la Sala considera que en la presente oportunidad los problemas jurídicos por resolver se contrae n a determinar si la señora OMAIRA CUBIDES DE TORRES, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la pensión de jubilación que percibe se reliquide en los términos de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta un 90% de la totalidad de los factores salariales devengados en las últimas 100 semanas de servicio.

De forma subsidiaria, corresponde establecer si la accionante como beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que “se dé aplicación a la Ley 33 de 1985, pero de manera integral es decir

De forma subsidiaria, corresponde establecer si la accionante como beneficiaria del régimen de transición tiene derecho a que “se dé aplicación a la Ley 33 de 1985, pero de manera integral es decir con el promedio del último año y con todos los factores salariales devengados en el último año” y si resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional.

2.2 ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

2.2.1. Ley 100 de 1993 y vigencia del Sistema General de Pensiones - Régimen de transición: evolución normativa regular.

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía p revisto que todo “empleado oficial” que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de “una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. No obstante, debe recordarse que dicha normativa no alcanzaba vocación de aplicación general ni siquiera en el sector público, pues en paralelo continuaban vigentes o seguían sien do expedidos regímenes especiales de pensiones consagrados en favor de servidores públicos de diversos sectores, tales como aquellos correspondientes a los empleados públicos de la Contraloría General de la República (Decreto 929 de 1976), Rama Judicial (D ecreto 546 de 1971), o Departamento Administrativo de Seguridad (Decreto 1933 de 1989), entre otros.

República (Decreto 929 de 1976), Rama Judicial (D ecreto 546 de 1971), o Departamento Administrativo de Seguridad (Decreto 1933 de 1989), entre otros.

La expedición de la Ley 100 de 1993 supuso el advenimiento del Sistema General de Pensiones, que significó un esfuerzo del Legislador para unificar la normatividad del sector con pretensiones de aplicación universal, e implicó la variación sustancial de los requisitos, parámetros y exigencias bajo los cuales es posible causar un determinado derecho pensional.

Para acometer tal objetivo, el artículo 273 de la Ley 100 de 1993 autorizó al Gobierno Nacional para proveer sobre la incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, asunto que concretó con la expedición del Decreto 691 de 1994, según el cual, la norma bajo estudio cobró vige ncia para los servidores públicos , así: i. El 1º de abril de 1994, para los servidores públicos del orden nacional, y ii. A más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo gobernador o alcalde, respecto de los servidores públicos del orden territorial.

El establecimiento de esas nuevas reglas de juego en el horizonte prestacional supuso un cambio mayúsculo en el sistema colombiano de pensiones, que en todo caso, fue instituido sin perjuicioPágina 5 de 22

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Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

de los derechos adquiridos o expectativas legítimas de ciertos sectores de población, garantías que fueron protegidas, en concreto, con la prescripción adoptada en el artículo 11, según la cual

Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

de los derechos adquiridos o expectativas legítimas de ciertos sectores de población, garantías que fueron protegidas, en concreto, con la prescripción adoptada en el artículo 11, según la cual “se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores”, para el primer caso y con la adopción de un régimen de transición pensional, para el segundo.

El mencionado mecanismo transicional fue previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la siguiente manera:

“ARTICULO. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condicio nes y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que

aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (…)”.

El aparte normativo transcrito contempló un régimen de transición del cual se pueden beneficiar las personas que, al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se encontraran dentro de los siguientes grupos poblacionales: i. Hombres con 40 años cumplidos o más, ii. Mujeres con 35 años cumplidos o más, y iii. Personas en cualquier rango de edad que tuvieran más de 15 años cotizados. El beneficio de transición consiste, esencialmente, en mantener o conservar las condiciones que cobijaban a un individuo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de causar una pensión de vejez, a propósito de los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y monto pensional, prerrogativas que comprenden todo el universo de regímenes anteriores vigentes a la entrada de

los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y monto pensional, prerrogativas que comprenden todo el universo de regímenes anteriores vigentes a la entrada de la Ley 100 de 1993, y no establece distinción alguna entre el régimen general de los servidores públicos (Ley 33 de 1985) o los regímenes especiales preexistentes.

Igualmente, los incisos segundo y tercero de esa norma dan cuenta de una suerte de distinción simple respecto del ingreso base de liquidación aplicable a los sujetos beneficiarios de la transición, que en consideración a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado de cada individuo, estableció maneras disímiles de calcular la base de liquidación de las pensiones de jubilación.

Dichas previsiones iniciales variaron a partir de la expedición de la sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, providencia en la que la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos”, el cual es INEXEQUIBLE”5.

5 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.Página 6 de 22

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Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

Ahora, en lo concerniente a las reglas de interpretación normativa expuestas por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como por el H. Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, a propósito del ingreso base de liquidación que debe ser aplicado para efectos de calcular la cuantía de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, la Sala se permite resaltar las siguientes conclusiones o subreglas:

1. La fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es uniforme para todos los servidores públicos, pues mientras dicha vigencia se predica a partir del 1° de abril de 1994 respecto de los servidores públicos vinculados a entidades y organismos del orden nacional, la entrada en vigor de dicha normativa para aquellos servidores públicos vinculados a instituciones del orden territorial es aquella en que así lo determinó el respectivo gobernador o alcalde, data que a más tardar debe corresponder al 30 de junio de 1995.

1. Son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes a la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrarán dentro de los siguientes grupos poblacionales: i. Hombres con 40 años cumplidos o más, ii. Mujeres con 35 años cumplidos o más, y iii. Personas en cualquier rango de edad que tuvieran más de 15 años cotizados.

1. El beneficio de que trata el aludido régimen de transición consiste en mantener o conservar las condiciones que cobijaban a un individu o con anterioridad a la entrada en vigencia de

cotizados.

1. El beneficio de que trata el aludido régimen de transición consiste en mantener o conservar las condiciones que cobijaban a un individu o con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para efectos de causar una pensión de vejez, a propósito de los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y monto pensional, entendido este último como la tasa de reemplazo.

1. El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no comprende el ingreso base de liquidación de las pensiones, por ende, la base liquidatoria de toda prestación reconocida en virtud del régimen de transición debe corresponder a la prevista en los incisos segundo y tercero del artículo 36 ejusdem.

1. Los ingresos base de liquidación aplicables a las pensiones reconocidas en virtud de la

pluricitada transición, son los siguientes:

a1. Las pensiones causadas entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -según corresponda-, y hasta antes del cumplimiento de 10 años de su entrada, deben ser liquidadas con un ingreso base de liquidación que corresponde al más favorable entre las siguientes opciones 6: i. El promedio de lo devengado dur ante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus jurídico de pensionado, o ii. El promedio de lo cotizado durante toda la historia laboral.

a2. Las pensiones causadas a partir del cumplimiento de 10 años de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tienen regla especial para calcular el ingreso base de liquidación de la prestación, de manera que ha de seguirse lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 36 ejusdem, y en consecuencia, dar aplicación del artículo

vigencia de la Ley 100 de 1993 no tienen regla especial para calcular el ingreso base de liquidación de la prestación, de manera que ha de seguirse lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 36 ejusdem, y en consecuencia, dar aplicación del artículo 21 de ese Estatuto, razón por la cual el ingreso base de liquidación corresponde al más favorable entre las siguientes opciones: i. El promedio de lo cotizado por el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o ii. El promedio de lo cotizado durante toda la historia laboral, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

6 Excepción hecha de las pensiones causadas en antes del 20 de abril de 1995 -día de expedición de la sentencia C -168/95-, pensiones que deben ser liquidadas partiendo de un ingreso base de liquidación constituido por el promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios.Página 7 de 22

Radicación: 25-000-23-42-000-2017-04568-01

Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

1. En todo caso, debe entenderse que los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez corresponden a aquellos emolumentos que, con asidero legal o reglamentario, debieron servir de base para las cotizaciones al sistema. Por ello, en aquellos eventos en los cuales el empleador no haya efectuado cotizaciones sobre estos, se impone ordenar el reajuste pensional respectivo, junto con el pago de las diferencias dinerarias no prescritas resultantes.

Lo anterior en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SUestos, se impone ordenar el reajuste pensional respectivo, junto con el pago de las diferencias dinerarias no prescritas resultantes.

Lo anterior en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU226 de 2019, indicó que “[e]l incumplimiento de las obligaciones del empleador o de las entidades administradoras en materia de pensiones no es imputable ni oponible al trabajador, por lo cual las consecuencias negativas de estas omisiones no podrán serle adversas y nunca serán razón suficiente para enervar el acceso a una prestación pensional, pues estas dos partes (el empleador y las entidades administradoras) están llamadas a hacer uso de los instrumentos legales y administrativos dirigidos a cumplir o a exigirse mutuamente el acatamiento de sus deberes” 7.

1. Las anteriores subreglas de interpretación normativa constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Subsección de Tribunal para todos aquellos casos en los que se discuta la liquidación de pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición p revisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que hace, en específico, al ingreso base de liquidación o los factores que deben ser incluidos en el mismo.

1. Dichas conclusiones tienen vocación de aplicación continua y permanente, esto es, sin atención de lo general o especial del régimen pensional anterior cuya aplicación se invoque.

2.2.2. Del régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 y el Decreto 758 de 1990

El Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte ”,

El Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte ”, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1º dispuso:

ARTÍCULO 1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional:

1. En forma forzosa: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él.

2. En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS.

3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

De conformidad con lo expuesto, los únicos servidores públicos que en principio tenían derecho al régimen del seguro social obligatorio, eran aquéllos denominados funcionari os de seguridad social, es decir, los servidores vinculados al ISS mediante relación legal y reglamentaria. No

De conformidad con lo expuesto, los únicos servidores públicos que en principio tenían derecho al régimen del seguro social obligatorio, eran aquéllos denominados funcionari os de seguridad social, es decir, los servidores vinculados al ISS mediante relación legal y reglamentaria. No obstante, algunas entidades públicas facultadas, optaron por afiliar a sus empleados al ISS, razón por la cual también les resultaba aplicable este régimen pensional.

En ese sentido, la aplicación del mencionado Acuerdo y del Decreto 758 de 1990, tiene como premisa que la entidad a cuyo cargo esté el reconocimiento pensional corresponda al ISS, precisamente por tratarse de un reglamento privativo, aplicable a sus afiliados.

7 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-226 de 23 de mayo de 2019, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera.Página 8 de 22

Radicación: 25-000-23-42-000-2017-04568-01

Demandante: OMAIRA CUBIDES DE TORRES

Ahora bien, el artículo 12 de la disposición en comento, estableció los siguientes requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de co tización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil

si se es mujer y,

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de co tización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Por su parte, el artículo 20 establece la tasa d e reemplazo máxima aplicab