TA CUN - 25000-23-42-000-2017-06169-00-(05-08-2021)

Radicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante NANCY DEL CARMEN TOLOZA BÁEZ Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – FONPREMAG Vinculada: MERY HERNÁNDEZ TINJACÁ Tema: Sustitución pensional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA N° 0221 Conforme a lo establecido en el inciso final del artículo 181 del CPACA, procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado a través de apoderado judicial, por NANCY DEL CARMEN TOLOZA BÁEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAH I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones “PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 5668 del 24 de octubre de 2007 proferida por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio de la cual se reconoce una

Pensión de Jubilación Post-mortem a favor del señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.) y se sustituye la misma en un 50% a favor de la señora MERY HERNÁNDEZ TINJACÁ en calidad de cónyuge del causante y el 50% a favor de los hijos mayores incapacitados por estudios.Radicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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SEGUNDA: Declarar que es nula la Resolución No. 4930 del 28 de julio de 2016 proferida por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de una Pensión de sobrevivientes a mi mandante, con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.), bajo el argumento de no haberse realizado dicha reclamación de manera oportuna. TERCERA: Declarar que es nula la Resolución No. 6536 del 23 de septiembre de 2016 proferida por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio de la cual se resolvió recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 4930 del 28 de julio de 2016, confirmando en todas sus partes el acto impugnado. CUARTA: Declarar que mi mandante tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague a mi mandante una Pensión de Sobrevivientes en cuantía inicial de $1.970.622,00 con ocasión de la muerte del señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.), efectiva a partir del 20 de abril de 2007 día siguiente al fallecimiento del causante, pero con efectos fiscales a partir del 14 de marzo de 2013 por prescripción trienal, en calidad de compañera del docente fallecido y en los términos consagrados en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en atención al principio de favorabilidad de la ley. QUINTA: Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

en los términos consagrados en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en atención al principio de favorabilidad de la ley. QUINTA: Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que sobre la cuantía inicial se le reconozca y pague a mi mandante los reajustes por concepto de la Ley 100 de 1993. SEXTA: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que sobre las sumas a que resulte condenada a pagar a favor de mi mandante, le reconozca y pague las sumas necesarias para hacer los ajuste de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, y tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A. SÉPTIMA: Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento al fallo en los términos del 192 (sic) del C.P.A.C.A., es decir, en el plazo de diez (10) meses con la correspondiente liquidación de intereses moratorios a la tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. OCTAVA: Condenar a la entidad demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término de diez (10) meses, pague intereses moratoriosRadicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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a la tasa comercial, conforme a lo establecido en el artículo 195 del C.P.A.C.A NOVENA: Condenar en costas a la entidad demandada, conforme al artículo 188 del C.P.A.C.A.” Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos La apoderada de la demandante indicó que el señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.) nació el 26 de junio de 1956 y falleció el 19 de abril de 2007, cuando se encontraba al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, completando más de 20 años de servicio como docente. Manifestó que el 26 de febrero de 1983, el señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.) contrajo matrimonio con la señora MERY HERNÁNDEZ TINJACÁ. Vínculo que fue disuelto por el Juzgado Dieciocho (18) de Familia del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 3 de noviembre de 2005, resaltando en la parte motiva de dicho proveído, que el causante reconoce su convivencia con la demandante NANCY DEL CARMEN TOLOZA BÁEZ. Señaló que el 3 de julio de 2007 y con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.), la señora MERY HERNÁNDEZ TINJACA, solicitó ante FONPREMAG, el reconocimiento de una pensión de jubilación post-mortem y a su vez, la sustitución de la misma, en calidad de cónyuge supérstite y para acreditar la convivencia con el causante, allegó ante la entidad dos declaraciones extrajuicio. Relató que mediante la Resolución Nº. 005668 del 24 de octubre de 2007, FONPREMAG, reconoció una pensión de jubilación postmortem a favor del señor

para acreditar la convivencia con el causante, allegó ante la entidad dos declaraciones extrajuicio. Relató que mediante la Resolución Nº. 005668 del 24 de octubre de 2007, FONPREMAG, reconoció una pensión de jubilación postmortem a favor del señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.) y a su turno, la sustituyó a favor de MERY HERNÁNDEZ TINJACÁ, en calidad de cónyuge, y de los señores, JIMMY ALEXANDER ROJAS HERNÁNDEZ y DANIEL FABIÁN ROJAS HERNÁNDEZ, en calidad de hijos, a partir del 20 de abril de 2007 Sostuvo que, el 14 de marzo de 2016, la demandante NANCY DEL CARMEN TOLOZA BÁEZ, solicitó ante la entidad demandada la sustitución de la pensión post-mortem reconocida con ocasión del fallecimiento del señor JOSE JAIME ROJAS (q.e.p.d.), para lo cual allegó copia de la sentencia proferida el 4 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso 11001-33-31-025-2008-704. Dicha petición fue resuelta negativamente, a través de la Resolución No. 4930 del 28 de julio de 2016.Radicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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Aseguró que la señora TOLOZA BÁEZ, convivió con el causante durante más de siete años, desde enero de 2000 hasta el 19 de abril de 2007, sin que existiera una convivencia simultánea con la señora MERY HERNÁNDEZ TINJACÁ. Así entonces, interpuso recurso reposición contra el referido acto administrativo, el cual fue despachado desfavorablemente por la entidad accionada, por medio de la Resolución No. 6536 del 23 de septiembre de 2016. Narró que la accionante se hizo presente ante el Instituto de Medicina Legal, para reclamar el cuerpo del señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.), según se observa del Acta 110016000028200701167, suscrita por el Técnico Forense Dactiloscopista de dicho instituto; así mismo, pagó el excedente de los gastos funerarios ocasionados por el deceso del causante, ante la Cooperativa de Servicios Funerarios – COOPSERFUN e hizo entrega de unos elementos que se encontraban a cargo del causante, ante el Gerente CADEL (E) del Colegio Naciones Unidas II. Por último, indicó que la actora y el de cujus, recibían facturas y extractos bancarios en la misma dirección de domicilio. 3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora considera violadas las siguientes disposiciones legales: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48 y 53. - Ley 100 de 1993, artículos 2, 46 y 47. - Ley 797 de 2003, artículos 12 y 13. Indicó, que con ocasión del fallecimiento del docente JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.), surgió para la demandante el derecho a ser reconocida como beneficiaria de aquél, en calidad de compañera permanente, bien sea a través del reconocimiento de una

y 13. Indicó, que con ocasión del fallecimiento del docente JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.), surgió para la demandante el derecho a ser reconocida como beneficiaria de aquél, en calidad de compañera permanente, bien sea a través del reconocimiento de una sustitución pensional o de una pensión de sobrevivientes, prestaciones que comparten la misma finalidad y es que los familiares del pensionado o afiliado fallecido, puedan continuar recibiendo los beneficios asistenciales y económicos que les proporcionaba aquél, de manera que con su ausencia no se vean disminuidas sus condiciones de vida. Sostuvo que el derecho a la pensión de sobrevivientes para la demandante, nació en vigencia de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que además le son más favorables, resaltando que el vínculo matrimonial que el causante tuvo con la señora Mery Hernández Tinjacá por más de 22 años, finalizó el 3 de noviembre de 2005, cuando el Juzgado Dieciocho (18) de Familia del Circuito de Bogotá decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico y declaró disuelta la sociedad conyugal. Arguyó que la señora Toloza convivió con el señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.), desde el 2000 hasta abril de 2007, fecha de fallecimiento, por loRadicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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que cumple con el requisito de convivencia exigido en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un 100%, resaltando que no hubo convivencia simultánea con la que fue esposa del causante, por lo que es evidente que la entidad demandada violó el artículo 53 de la Constitución Política al negarle tal prestación. 4. Contestación de la demanda 4.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada no contestó la demanda a pesar de haber sido notificada en legal forma (06 5 a 16) 4.2. La señora Mery Hernández Tinjacá (q.e.p.d.) La vinculada a través de apoderado judicial contestó la demanda (08 1 a 5), manifestando que se opone a las pretensiones. Como argumentos de defensa afirmó que la demandante carece de vocación jurídica para exigirle a la señora Hernández las sumas pagadas, según su dicho, de forma ilegal; de manera que no se adeuda dinero alguno por parte de la vinculada. Insistió que la vinculada siempre ha actuado de buena fe y que la norma aplicable al presente asunto, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, normas que le otorgan el derecho a la señora Mery Hernández Tinjacá a la pensión de sobrevivientes. 5. Actuaciones procesales. Una vez admitida la demanda y vencido el término de traslado, la Sala mediante auto del 10 de noviembre de

2020, resolvió las excepciones previas propuestas por el apoderado de la parte vinculada, luego el Despacho por del auto del 2 de marzo de 2021, programó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial; la cual tuvo lugar los días 6 de abril y 1º de junio de 2021, en esta audiencia, se fijó el litigio, estableciendo los hechos sobre los cuales no existía controversia; se indagó sobre la posibilidad de conciliación, se decretó la práctica de pruebas y se señaló fecha para la audiencia de pruebas. El 22 de junio del año en curso, se realizó la audiencia de pruebas, en la cual se recepcionaron los testimonios y recaudaron las documentales decretadas y se dispuso que dar aplicación a lo previsto en el inciso final del artículo 181 del CPACA, concediendo el término de 10 días para la presentación de alegatos de conclusión por escrito, para luego emitir la sentencia correspondiente.Radicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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6. Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandante No presentó alegato de conclusión 6.2. Parte demandada Presentó alegato de conclusión (59 1 a 4), solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que la Resolución No. 5668 del 24 de octubre de 2007, por la cual se sustituyó la pensión a la señora Mery Hernández Tinjacá y a los hijos del causante, se encuentra ajustada a derecho, de acuerdo con lo probado para el momento en que se efectuó dicho reconocimiento, sin que se hubiera aportado oportunamente prueba siquiera sumaria de la convivencia entre la demandante y el señor José Jaime Rojas (q.e.p.d.). Arguyó que, de las pruebas aportadas al proceso, se advierte que la pensión post-mortem reconocida al causante, se extinguió, de manera que no es procedente acceder a la sustitución pensional que pretende la demandante, más aún si se tiene en cuenta que ni en sede administrativa ni en transcurso del proceso, la demandante acreditó el requisito de la convivencia que exige la norma para el efecto. 6.3. Parte vinculada Presentó alegato de conclusión (58 1 a 3), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la convivencia de los cónyuges Rojas – Hernández debe analizarse en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual para poder ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en todo caso debe pertenecer al grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece y la voluntad de permanente de conformar familia con el mismo. Resaltó que, con las pruebas recaudadas dentro del proceso quedó probado que entre la señora Mery Hernández Tinjacá y el causante siempre existió

todo caso debe pertenecer al grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece y la voluntad de permanente de conformar familia con el mismo. Resaltó que, con las pruebas recaudadas dentro del proceso quedó probado que entre la señora Mery Hernández Tinjacá y el causante siempre existió convivencia y nunca hubo interés de terminar su relación y su vínculo familiar. Así mismo, sostuvo que la demandante no demostró la convivencia que alega tuvo con el señor José Jaime Rojas (q.e.p.d.), durante los últimos cinco años de vida, cuando tenía la carga de hacerlo, de igual forma, no demostró que la señora Mery Hernández no cumplió en forma integral sus obligaciones como cónyuge con el de cujus, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar.Radicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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6.4. Ministerio público No emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar i) si la demandante NANCY DEL CARMEN TOLOZA, en calidad de compañera permanente, reúne los requisitos y aptitudes legales, para que FONPREMAG, le reconozca la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.)., y en caso afirmativo, establecer: ii) el porcentaje que le corresponde y iii) la fecha a partir de la cual debe reconocerse la prestación. 2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada Ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución

pensional según corresponda, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general deRadicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya fuera de texto). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, desde la óptica jurisprudencial, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión vejez, sin embargo, nuestra actual legislación al describir los requisitos para que los beneficiarios puedan acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, no hizo distinción alguna. Para determinar la normatividad aplicable en el sub judice, es preciso tener en

vejez, sin embargo, nuestra actual legislación al describir los requisitos para que los beneficiarios puedan acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, no hizo distinción alguna. Para determinar la normatividad aplicable en el sub judice, es preciso tener en cuenta, que las normas que gobiernan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, son las vigentes al momento del deceso de la causante. Siendo así y considerando que, en este caso, el causante de la sustitución pensional, el señor JOSÉ JAIME ROJAS (q.e.p.d.) falleció el 19 de abril de 2007, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuya parte pertinente dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:Radicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)” (Subrayados y resaltados fuera de texto). Se precisa que, el aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1035-08 del 22 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA

(Subrayados y resaltados fuera de texto). Se precisa que, el aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1035-08 del 22 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, “en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. En esa oportunidad, la Corporación consideró que no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Ahora, en lo que se refiere al entendimiento de la segunda parte del inciso 3º del literal b) del artículo 47, es decir la que señala: “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes delRadicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, el Consejo de Estado precisó:1 “Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 20 de junio de 20122, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exige que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus. En efecto, en la sentencia del 20 de junio de 2012, citada ampliamente por el Tribunal, concluyó la Sala de Casación Laboral de la Corte: “Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”. Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le

a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”. Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), 23 de septiembre de 2015, radicación: 25000-23-25-000-2008-00580-01(3789-13), actora: ANA MARQUEZ DE RIAÑO. 2 MP Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve. Igual posición ya había asumido la Sala de Casación Laboral en sentencia del 29 de noviembre de 2011 radicado 40055.Radicado: 25000-23-42-000-2017-06169-00 Demandante: Nancy del Carmen Toloza Báez

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ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social” (Subrayado y resaltado fuera de texto). Resulta claro entonces que los cónyuges o compañeros permanentes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, es preciso identificar varias circunstancias específicas que pueden presentarse: - El cónyuge o compañero (a) permanente mayor de 30 años de edad, tiene derecho a la prestación siempre y cuando demuestre vida marital con el causante durante los 5 años anteriores a la muerte. - En caso de convivencia simultánea con el causante en los 5 años anteriores a la muerte, entre un cónyuge y un (a) compañero (a) permanente, éstos (as) tendrán derecho a la pensión de sobreviviente en proporción al tiempo de convivencia. - Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, el (la) compañero (a) permanente podrá reclamar la pensión de sobreviviente en porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del causante. Por su parte, al cónyuge con unión conyugal vigente, separado de hecho, le corresponde la cuota parte restante, siempre que demuestre que hizo vida en común con el de cujus por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo. Para acreditar el tiempo de convivencia con el causante, cuando el beneficiario del pensionado sea su cónyuge o compañero (a) permanente, la Corte Constitucional en

siempre que demuestre que hizo vida en común con el de cujus por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo. Para acreditar el tiempo de convivencia con el causante, cuando el beneficiario del pensionado sea su cónyuge o compañero (a) permanente, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 2003, destacó: “2.5. Constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 Los literales a) y b) del artículo 13 en referencia consagran las condiciones para que el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes. De ellas, los accionantes impugnan tres aspecto