TA CUN - 25000-23-42-000-2018-00436-00-(10-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE : 25000-23-42-000-2018-00436-00

MANDANTE : JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA

DEMANDADA

: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO –

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BÁSICO -CRAASUNTO : INSUBSISTENCIA – LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

PRIMERA INSTANCIA ================================================================

Procede la Sala dentro del término legal, a dictar la sentencia que decide la controversia de carácter laboral suscitada entre la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA y la NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y LA

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POT ABLE Y SANEAMIENTO BÁSICOCRA-.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

Mediante apoderad o judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

(i) La Resolución 429 de 27 de julio de 2017 , que declaró insubsistente el nombramiento de la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA del cargo de

actos administrativos:

(i) La Resolución 429 de 27 de julio de 2017 , que declaró insubsistente el nombramiento de la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA del cargo de ASESOR, CÓDIGO 1020, GRADO 16 en la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-;Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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(ii) La Resolución 429 de 27 de julio de 2017 , que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el empleo denominado JEFE DE LA

OFICINA ASESORA JURÍDICA, CÓDIGO 1045, GRADO 16 en la CRA.

Como restablecimiento del derecho, solicitó: i) su reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento de la insubsistencia o a otro de igual o superior categoría; (ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 27 de julio de 2017 hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo; (iii) el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, legales y extralegales; (iv) la indexación o corrección monetaria y los intereses moratorios, bonificaciones y todas la s que sean susceptibles y aplicables al caso ; (v) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en los artículos 192 y 195 del CCA; y (vi) condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos

• La demandante laboró como servidora pública de libre nombramiento y

remoción en la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y

1.1.2. Fundamentos fácticos

• La demandante laboró como servidora pública de libre nombramiento y remoción en la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, entidad adscrita al MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, en el cargo de JEFE DE OFICINA

ASESORA JURÍDICA, CÓDIGO 1045, GRADO 16.

• Por Resolución UAE -CRA 429 de 27 de julio de 2017 fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de ASESOR, CÓDIGO 1020, GRADO 16 de la planta de personal de la CRA, cargo que ella no ocupaba.

• El mismo día, 27 de julio de 2017 , le fue notificada la Resolución UAE -CRA 429, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de JEFE DE OFICINA ASESORA JURÍDICA, CÓDIGO 1045, GRADO 16, corrigiendo la anterior resolución.

1.1.3. Concepto de violación

Señala, que el acto administrativo demandado no fue fundamentado porque no tuvo en cuenta la condición especial de la parte actora, de ser madre cabeza de familia al momento de su declaratoria de insubsistencia, vulnerando principios de estabilidad laboral, legalidad, publicidad y transparencia.Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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Considera, que existió indebida notificación de la declaratoria de insubsistencia, ya que en la primera resolución existió un error en el cargo, y esta menciona un empleo que ella no ejercía.

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Considera, que existió indebida notificación de la declaratoria de insubsistencia, ya que en la primera resolución existió un error en el cargo, y esta menciona un empleo que ella no ejercía.

Agrega, que su desvinculación no tuvo en cuenta su buena conducta y ausencia de antecedentes disciplinarios, y, además, quien la reemplazó , el doctor GABRIEL JOSÉ ROMERO, no cuenta con la trayectoria y experiencia de la accionante.

Añade, que la declaratoria de insubsistencia no se fundamentó en el mejoramiento del servicio, lo cual soporta con la suscripción de los contratos entre ella y la CRA , por tanto, su desvinculación se realizó de una manera arbitraria y caprichosa.

1.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

1.2.1. Del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio

Expresa, que el cargo desempeñado por la demandante corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción provisto por nombramiento ordinario, por lo cual, el nominador podía prescindir del mismo y no estaba obligado a mantener a la funcionaria de forma permanente e indefinida.

Agrega, que la idoneidad, experiencia, méritos y demás, acreditados para el empleo de libre nombramiento y remoción, no son suficientes para enervar la facultad discrecional del nominador y garantizar la permanencia en el empleo.

Añade, que no obra en el expediente documento o prueba que acredite la condición de madre cabeza de familia de la demandante ni la desviación de poder invocadas, por lo que en el acto acusado fluy e el principio de legalidad, amén de que la

Añade, que no obra en el expediente documento o prueba que acredite la condición de madre cabeza de familia de la demandante ni la desviación de poder invocadas, por lo que en el acto acusado fluy e el principio de legalidad, amén de que la administración no requiere motivar su determinación de retirar del servicio a un funcionario, ya que se presume que tal conducta está inspirada en motivos serios y razones del buen servicio.

1.2.2. De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento BásicoCRAExplica, que el cargo ocupado por la ex funcionaria es de libre nombramiento y remoción, por lo que puede ser libremente nombrada y removida en ejercicio del poder discrecional de la admini stración y no goza de las mismas prerrogativas enDemandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera, por ello, estos actos de desvinculación no necesitan de motivación , en la medida que, la selección de este tipo de person al supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

En cuanto a la condición de madre cabeza de familia alegada, señala, que nunca fueron allegadas pruebas de tal condición ante la CRA, y la declaración juramentada para fines tributarios, no es la prueba conducente ni pertinente para tal acreditación.

Afirma, que tampoco se probó la desviación de poder con el nombramiento del señor GABRIEL JOSÉ ROMERO SUNDHEIM, ya que él cuenta con la trayectoria y

Afirma, que tampoco se probó la desviación de poder con el nombramiento del señor GABRIEL JOSÉ ROMERO SUNDHEIM, ya que él cuenta con la trayectoria y experiencia que requiere el cargo y supera los requisitos mínimos exigidos para el mismo.

Concluye, que, si la demandante no tuvo llamados de atención o sus calificaciones en el desempeño del cargo registran ausencia de motivos de tacha, no es base para estimar que quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio o quiso obrar para fines distintos a los previstos en la norma y a nivel fáctico no se acreditó un fin ajeno al servicio público.

1.3. AUDIENCIA INICIAL

1.3.1. Excepciones previas

De las excepciones formuladas solo se constituyeron como previas, las de «falta de legitimación en la causa por pasiva» e «ineptitud de la demanda»; las cuales se resolvieron así:

Respecto de la primera, se advirtió, que el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO no tiene legitimación en la causa de hecho ni material, por haber sido partícipe en la expedición de los actos administrativos demandados únicamente la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, y siendo así, es esta segunda entidad la legitimada en la causa por pasiva material, sin que deba endilgarse obligación alguna al ministerio, por lo que se ordenó su desvinculación del proceso; en cuanto a la segunda, se precisó que no prospera, por cuanto, el hecho que no concuerde el concepto de violación con las normas

sin que deba endilgarse obligación alguna al ministerio, por lo que se ordenó su desvinculación del proceso; en cuanto a la segunda, se precisó que no prospera, por cuanto, el hecho que no concuerde el concepto de violación con las normas acusadas, no impide el estudio de fondo del asunto.Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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Contra la anterior decisión se interpusieron recursos de apelación, que fueron resueltos en providencia de 17 d e julio de 2020 por el Consejo de Estado, con la decisión de revocar el Auto de esta Corporación, proferido el 1 de octubre de 2019.

1.3.2. Fijación del litigio

Fue fijado de la siguiente manera: «La presente controversia se contrae a determinar si los actos administrativos se encuentran incursos en las causales de nulidad como violación al debido proceso y estabilidad laboral reforzada y en consecuencia, determinar si la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA, tiene derecho o no, a que se le reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría. Y de reintegrársele, si es procedente reconocérsele y pagársele los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo transcurrido desde la fecha en que fue desvinculada y hasta cuando fuere reintegrada. De manera subsidiaria, si la entidad actuó bajo la figura de desviación de poder y desconoció el perfil profesional, la experiencia profesional y la experiencia en la Entidad, así como las evaluaciones del cargo con calificación sobre el 100% y se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales legales y

perfil profesional, la experiencia profesional y la experiencia en la Entidad, así como las evaluaciones del cargo con calificación sobre el 100% y se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales legales y extralegales invocados en la demanda, la indexación o corrección monetaria, los intereses moratorios y bonificaciones a que haya lugar.»

1.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La apoderada de la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA destaca, que la demandante fue destituida de su cargo bajo la figura de desviación de poder, al desconocer su perfil profesional y la experiencia en la entidad con evaluaciones del cargo y calificaciones sobre el 100%, además, el ser madre cabeza de familia, que la convierte en sujeto de protección especial.

Insiste, que la declaratoria de insubsistencia no se fundó en la necesidad del mejoramiento del servicio por parte de la CRA, sino que, por el contrario, se desmejoró al nombrar en su reemplazo a un empleado público que solo cumplía con los requisitos mínimos para el cargo.

El apoderado del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORI O reitera que, el director ejecutivo de la CRA podía declarar la insubsistencia delDemandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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nombramiento, puesto que es un cargo discrecional sobre empleos que no pertenecen a la carrera administrativa, y, por ende, no tienen vocación de permanencia o estabilidad en el mismo, por lo cual, el acto administrativo demandado tiene presunción de legalidad, que no ha sido desvirtuada.

Asimismo resalta, que no obra en el expediente documento o prueba donde se

permanencia o estabilidad en el mismo, por lo cual, el acto administrativo demandado tiene presunción de legalidad, que no ha sido desvirtuada.

Asimismo resalta, que no obra en el expediente documento o prueba donde se acredite la condición de madre cabeza de familia de la actora, y tampoco se aportó algún elemento para probar la desviación de poder alegada, ya que las evaluaciones de desempeño, hoja de vida y experiencia, no son suficientes para probarla.

La apoderada de la UAE COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABL E Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRAdestaca, que el retiro por declaratoria de insubsistencia de la demandante es adecuado a la norma que lo permite, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ello, la decisión se adoptó en aras del buen servicio.

Explica también, que no es cierta la protección laboral reforzada de la demandante como madre cabeza de familia, ni que su sucesor no cumplier a los requisitos para el adecuado desempeño del cargo.

1.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público solicita negar las pretensiones de la demanda , por considerar, que en la demanda no se señaló cuál eran los fines para declarar la insubsistencia del nombramiento de la actora, distintos a los legales, ni allegó prueba que demostrara un fin distinto al que por ley le corresponde a ese acto administrativo, y tampoco existe prueba que demuestre las demás afirmaciones de la accionante.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ Obra en el plenario la siguiente relación sobre la vinculación laboral de la

la accionante.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ Obra en el plenario la siguiente relación sobre la vinculación laboral de la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA con la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA- (fls. 7, 200, expediente administrativo, 5, 7, cuaderno principal) :Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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VINCULACIÓN CARGO ENTIDAD PERIODO Contratos de prestación de servicios Apoyo jurídico como abogado CRA 3/12/2009 a 31/12/2013 Resolución UAE CRA 01 de 02 de enero de 2014 Asesor, Código 1020, Grado 16 – nombramiento ordinario CRA Desde el 02 de enero de 2014 Resolución UAE CRA 418 de 01 de julio de 2014 Jefe Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 16 – nombramiento en encargo CRA Desde el 01 de julio de 2014, por 3 meses Resolución UAE CRA 659 de 31 de octubre de 2014 Jefe Oficina Asesora Jurídica, Código 1045, Grado 16 – nombramiento ordinario CRA Del 31 de octubre de 2014 hasta el 27 de julio de 2017

➢ La Subdirectora Administrativa y Financiera de la CRA, el 27 d e septiembre de 2017 certifica los cargos y funciones desempeñados por la señora

2014 hasta el 27 de julio de 2017

➢ La Subdirectora Administrativa y Financiera de la CRA, el 27 d e septiembre de 2017 certifica los cargos y funciones desempeñados por la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA en esa entidad (fls. 48 – 50).

➢ A través de la Resolución UAE CRA 429 de 27 de julio de 2017, el director ejecutivo de la UAE COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, resolvió (fl. 4):

«ARTÍCULO PRIMERO. – Declárese insubsistente el nombramiento de la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA, identificado con cédula de ciudadanía No. 52.853.422 de Bogotá en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 16 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.»

➢ El 27 de julio de 2017, el director ejecutivo de la CRA profirió la Resolución UAE CRA 429, del siguiente tenor (fl. 3):

«[…]

EL DIRECTOR EJECUTIVO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las contenidas en el numeral 11 del artículo segundo del Decreto 2412 de 2015 y lo señalado en la Resolución UAE-CRA-844 de 2016, que establece como función del Desp acho del Director Ejecutivo la consistente en nombra (sic) y remover el personal de la entidad, previa autorización del Comité de Expertos adelantada el 27 de julio de 2017

RESUELVE

establece como función del Desp acho del Director Ejecutivo la consistente en nombra (sic) y remover el personal de la entidad, previa autorización del Comité de Expertos adelantada el 27 de julio de 2017

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. – Declárese insubsistente el nombramiento de la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA, identificado con cédula de ciudadanía No. 52.853.422 de Bogotá en el cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica Código 1045, Grado 16 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.»

➢ A folios 365 a 368 del expediente administrativo, obra Acta de Comité de Expertos Ordinario No. 62 de 27 de julio de 2017, con radicado 20172110004387, según la cual:Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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«[…]

4. VARIOS

• […]

• Solicitud autorización del Comité de Expertos para remoción de personal.

El doctor Javier Moreno solicita, en su condición de Director Ejecutivo de la Comisión y en cumplimiento del numeral 11 del artículo 2º del Decreto 2412 de 2015, autorización para la remoción de la doctora Juliana Sánchez Acuña, del cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica, Código 1045 Grado 16, empleo que es de libre nombra miento y remoción.

DECISIÓN DEL COMITÉ DE EXPERTOS

El Comité de Expertos autoriza por unanimidad al Director Ejecutivo para la remoción

remoción.

DECISIÓN DEL COMITÉ DE EXPERTOS

El Comité de Expertos autoriza por unanimidad al Director Ejecutivo para la remoción de la doctora Juliana Sánchez Acuña del cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica, Código 1045 Grado 16. […]»

➢ Obra en los folios 55 y 56 del expediente, certificación juramentada de 30 de marzo de 2016, «Para […] dar cumplimiento al artículo1 del Decreto 1070 del 28 de mayo de 2013 modificado por el Decreto 3032 de 27 de diciembre de 2013 […]», donde la demandante manifiesta:

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer:

1. Si los actos administrativos demandados son ilegales y fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder, porque a juicio de la demandante:

a. Con el nombramiento del señor GABRIEL JOSÉ ROMERO SUDHEIM en su reemplazo, no se mejoró el servicio , por no contar con la trayectoria y experiencia de la señora JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA,Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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b. Al momento de la declaratoria de insubsistencia, la demandante no se tuvo en cuenta su conducta, ausencia de antecedentes disciplinarios, trayectoria, experiencia y buen desempeño;

1. Si el acto administrativo demandado fue indebidamente notificado, por existir un error en el cargo y citarse un empleo que ella no ejercía;

trayectoria, experiencia y buen desempeño;

1. Si el acto administrativo demandado fue indebidamente notificado, por existir un error en el cargo y citarse un empleo que ella no ejercía;

1. Si la demandante gozaba de algún fuero de estabilidad porque , en su sentir, se encontraba en condición de madre cabeza de familia, teniendo a su cargo a su hija MARIANA PÁEZ SÁNCHEZ, menor de edad.

2.3. CASO CONCRETO

Se encuentra probado en el expediente:

1. La demandante fue nombrada e n el cargo de JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA, CÓDIGO 1045, GRADO 16, de la planta de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-, empleo de libre nombramiento y remoción, a partir del 31 de octubre de 2014 (antes de esta fecha venía desempeñando el mismo cargo en la modalidad de encargo , desde el 01 de julio del mismo año).

1. Mediante los actos administrativos demandados fue declarado insubsistente su nombramiento, en el primero con la denominación errónea del cargo, y en el segundo, con el empleo que realmente desempeñaba.

2.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Empleos de libre nombramiento y remoción

Por disposición constitucional del artículo 125, los empleos en los distintos órganos del Estado son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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La U.A.E. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRAfue creada mediante la Ley 142 de 1994 1, que en su artículo 69 dispuso la creación de esta con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico.

Ahora bien, l a Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», señala en su artículo 5º, lo siguiente:

«ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección , conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la

adopción de políticas o directrices así:

En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado

la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina , Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica , Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. […]» Resaltado fuera de texto

De conformidad con lo anterior, el empleo con denominación JEFE DE OFICINA ASESORA JURÍDICA, desempeñado por la demandante, es de libre nombramiento y remoción, del nivel central de la administración nacional, señalado expresamente en la norma.

Discrecionalidad en el retiro del servicio de un empleo de libre nombramiento y remoción

El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y en los empleos de libre nombramiento y remoción, se produce también por declaratoria de insubsistencia del nombramiento , y según lo expone el parágrafo 2º del artículo 41 ibidem, «La competencia para efectuar la remoción en

1 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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1 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado […]».

Y en cuanto a la discrecionalidad para retirar esta clase de funcionarios, el órgano de cierre de esta jurisdicción recientemente señaló2:

«[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso med iante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» Resaltado fuera de texto

Significa lo anterior , que el nominador ostenta una facultad que deviene de la Constitución y la ley para proferir un acto de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, teniendo como límites, los criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

De esta manera , cuando se habla de facultades discrecionales, si bien ellas no están dadas para actuar en forma arbitraria 3, se entiende y presume legalmente , que se ejercen en búsqueda de los fines de interés general y del buen servicio

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández

que se ejercen en búsqueda de los fines de interés general y del buen servicio

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16), Sentencia de 8 de marzo de 2018.

3 Puesto que se han precisado para su ejercicio límites que la misma ley establece, toda vez, que el agente estatal, en este ca so el nominador, hace una valoración subjetiva y vista la realidad, la enmarca dentro de la atribución general de la normaDemandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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público, que son los fines del Estado y motivos legales que soportan el acto. Ell o ratifica, que en manera alguna puede predicarse arbitrariedad para el ejercicio de tales potestades, puesto que se han de obedecer los preceptos de la Carta y de la Ley, conforme a los cuales se exige el ejercicio de las funciones con fines de interés público y para el cumplimiento y eficacia de los principios constitucionales.

Desviación de poder

Es unánime l a doctrina y la jurisprudencia en señalar , que no existen facultades absolutamente discrecionales, y en el ejercicio de ellas, la administración está atada a la constatación del supuesto fáctico, para aplicar la ley.

La desviación de poder se configura cuando el nominador, con plena competencia para la expedición del acto, usando las formas propias de la actuación administrativa, profiere el acto con fines y razones ajenos al servicio y al interés

La desviación de poder se configura cuando el nominador, con plena competencia para la expedición del acto, usando las formas propias de la actuación administrativa, profiere el acto con fines y razones ajenos al servicio y al interés general, es decir, con un interés torticero, dañino y ajeno a esos fines y propósitos generales del Estado y de la administración pública, cuya prueba debe aportarla quien alega el desbordamiento del poder discrecional, es decir soporta la carga de la prueba quien alega el ejercicio arbitrario de esa facultad o desviación de poder, por perseguir fines distintos a los previstos en la Constitución y la Ley, razón por la cual no es suficiente alegar la causal, sino pedir o aportar los medios de prueba que demuestren plenamente que la administración incurrió en desviación de poder, así lo ha reiterado jurisprudencia del Consejo de Estado.4

Estabilidad laboral de empleados con especial protección constitucional (madres cabeza de familia), que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción

Los presupuestos constitucionales para que se ostente la condición de madre cabeza de familia son5:

4 C. de E. Sección segunda. Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad.25000-23-25-000-2001-07169-01. Sentencia del 26 de junio de 2008.

5 Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005, M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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5 Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005, M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.Demandante: JULIANA SÁNCHEZ ACUÑA Expediente: 2018-00436-00

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Así, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43, inciso 2º de la Constitución Política, el Estado otorga una protección especial a las madres cabeza de familia cuando se vea afectado el mínimo vital y el de sus hijos, previa acreditación de las exigencias antes descritas. Y en tratándose de una madre trabajadora, este amparo procede a través de la figura de estabilidad laboral reforzada6.

No obstante, la Sala Plena del Alto Tribunal Constitucional respecto de esta protección sobre personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, precisó7:

«[…]

91. A juicio de la Sala Plena de la Corte Co