TA CUN - 25000-23-42-000-2018-00477-00-(14-09-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍA – U na v ez c ulminada dicha relación la boral, la prestación fue liquid ada y pag ada, de t al suerte que c on el nuevo nombramiento y posesión, ocurrido tiempo des pués, surge una nuev a relación la boral que se rige por las norma s vigentes / RÉGIM EN DE RETROACTIVIDAD – Como quiera que está demostrado que la señora (…) no cumple con l as condiciones para con siderar que le apli ca el régimen de retroactividad de las cesantías, se tiene entonces que el acto adminis trativo demandado fue expedido con sujeción a las normas aplicables, motivo por el cual en el sub examine no se desvirtuó la legalidad del acto, por lo que deben negarse las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar si l a demandante tiene de recho a que s us cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, en cuanto afirma haber sido vinculada al servicio docente a partir del 5 de febrero de 1976?

Extracto: “(…) Con fundamento en el análisis anterior y los hechos probados del caso, observa la Sala que la demandante la boró como docente del Distrito de Bogotá i) del 5 de octubre de 1976 al 7 de diciembre de 1984, con interrupciones,

caso, observa la Sala que la demandante la boró como docente del Distrito de Bogotá i) del 5 de octubre de 1976 al 7 de diciembre de 1984, con interrupciones, en interinidad; entre el 23 de septiembre y el 30 de noviembre de 1992, con interrupciones, en temporalidad – tiempo completo, y desde el 8 de feb rero de 1993, en propiedad, esto es, con posterioridad al 1º de enero de 1990, hasta el 10 de enero de 2017 -renuncia-. (…) Así las cosas, se observa que únicamente hubo solución de continuidad entre las vinculaciones que tuvo la demandante anteriores al 19 de f ebrero de 198 7 (la última de ellas culminó el 30 de noviembre de 1986), razón por la cual podría concluirse en principio que el régimen de cesantías que le aplica es el retroactivo -artículo 15 de la Ley 91 de 1989-, y no el de an ualizado. (…) La Ley 91 de 1989 no exige que a la fecha de su promulgación la docente deba haber estado vinculada al servicio mediante nombramiento en propiedad para tener derecho a conservar el ré gimen de retroac tividad en cesantías, siendo admisible que su vinculación hubiese sido con carácter temporal. No obstante, si entre una vinculación y otra se presenta solución de contin uidad, esto es, interrupción en el servicio, no es viable tener en cuenta l a pr imera vi nculación para efectos de determinar el régimen ap licable al reconocimiento y pago de l as cesantías, pues una v ez c ulminada dicha relación la boral, la prest ación fue liquid ada y pagada, de tal suerte que con el nuevo n ombramiento y posesión, ocurrido

determinar el régimen ap licable al reconocimiento y pago de l as cesantías, pues una v ez c ulminada dicha relación la boral, la prest ación fue liquid ada y pagada, de tal suerte que con el nuevo n ombramiento y posesión, ocurrido tiempo después, surge una nueva relación laboral que se rige por las normas vigentes. (…) Teniendo en cuenta lo ante rior, observa la Sal a que la señora (…) tuvo vinculaciones temporales como docente del Distrito de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, desde el 23 de septiembre de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1992, y que el 8 de febrero de 1993, contrajo su nueva vinculación con la entidad. (…) Para la Sala, pese a que ha aceptado en otras ocasiones que l os lapsos en los cuales un docente ha est ado vinculado en interinidad pueden ser tenidos en cuenta para determinar la fecha de vinculación al servicio docente y tendría derecho a la aplicaci ón del régimen de cesantías retroactivas, y aún entendiendo q ue el período de vacancia escolar interr umpe la ocurrencia de la solución de continuidad, en el presente caso no es pr ocedente acceder a las pretensiones de la demanda . (…) En efecto, como se expuso en el acápite de hechos probados, se acreditó con la ce rtificación vista a folio 107 del expediente, que a la docente le f ueron liquidad as sus cesantías de manera definitiva en los periodos corres pondientes a l as vinculaciones tem porales que tuvo con la S ED entre el 23 de septiembr e de 1985 y el 30 de diciembre de 1992, año a año. Esta situación permite concluir que hubo terminación de la relación

definitiva en los periodos corres pondientes a l as vinculaciones tem porales que tuvo con la S ED entre el 23 de septiembr e de 1985 y el 30 de diciembre de 1992, año a año. Esta situación permite concluir que hubo terminación de la relación laboral en cada caso, por lo que a partir del 8 de febrero de 1993, fecha en la que tomó posesión de su c argo en propied ad, comenzó un nuevo nomb ramiento, el cual, como se indicó en párrafos anteriores, se rige por las normas vigentes de la época, esto es, por la Ley 91 de 1989 -régimen anualizado-, tal como fue expuesto por el H. Consejo de Estado en la s entencia del 15 de abril de 2021, Exp. No.25000-23-42-000-2017-00813-01(1838-19), ci tada en pr ecedencia. (…) Así las cosas, como quiera que es tá demostrado que l a señora (…) no cumple con l as condiciones para consid erar que le aplica el régimen de retroactividad de l as cesantías, se tiene enton ces que el acto adminis trativo demandado fue expedido con sujeción a las normas aplicables, motivo por el cual en el sub examine no se desvirtuó la l egalidad del acto, por l o que deben neg arse las pretensiones de la demanda. (...) De acu erdo con l o dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del CGP, numeral 8 (…) como qui era que n o s e encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentr a que la parte actora haya obse rvado una conducta temera ria ni d esplegado

encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentr a que la parte actora haya obse rvado una conducta temera ria ni d esplegado maniobras dilatorias18, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia C928 de 2006; Consejo de Estado, 9 de a bril de 2014, Secci ón Se gunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Raf ael Vergara Quintero, 2011-00178; Secci ón Segunda – Subsección ‘A’, 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren, 2003-01125.

FUENTE FORMAL: Ley 6ª de 1945; Ley 65 de 1946; Ley 3 44 de 1996; Decreto 2767 de 1945; Decreto 1160 de 1947; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25000-23-42-000-2018-00477-00

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25000-23-42-000-2018-00477-00

Demandante: ESPERANZA GAITÁN MOYA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta p or la señora ESPERANZA GAITÁN MOYA , a través de apodera do judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 6637 del 8 de septiembre de 201 7, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague su cesantía definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, es decir, desde el 5 de octubre de 1976,

derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague su cesantía definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, es decir, desde el 5 de octubre de 1976, y liquidada con base en el último salario devengado, de conform idad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. Reclamó que se condene al FOMAG a pagar el valor de las diferencias que resulten como consecuencia de la respectiva condena , con los correspondientes reajustes de Ley.

1 Fls 35 al 60.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Pidió que se ordene a la entidad demandada d ar cumplimiento al respectivo fallo en los términos previstos en el párrafo 2° del artículo 192 y numerales 1°, 2° y 3° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Solicitó que se condene a la entidad accionada al pago de intereses moratorios y que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC, según con lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 del CPACA.

Por último, reclamó que se condene a la entidad demandada en cos tas procesales con sujeción en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

del CPACA.

Por último, reclamó que se condene a la entidad demandada en cos tas procesales con sujeción en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Afirmó que laboró de manera ininterrumpida como docente distrital en la SED desde el 5 de octubre de 1976 hasta la fecha “de la solicitud de la prestación”.

Dijo que mediante la petición No. 2017-CES-420097 del 9 de marzo de 2017, solicitó ante la SED – FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva, la cual fue decidida mediante el acto administrativo censurado, por el cual se ordenó el pago de dicho emolumento en cuantía de $10.260.902, sin embargo, desconoció la totalidad de los tiempos que laboró a partir del 5 de octubre de 1976, toda vez que tomó como fecha de inicio el 8 de febrero de 1993.

Indicó que, pese a la fecha de su vinculación, su cesantía definitiva no fue liquidada en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2765 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Afirmó que, con el acto administrativo demandado se le canceló de manera parcial su cesantía, “produciéndose la mora en el pago total de la misma, por lo que es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

lo que es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.

• Legales y reglamentarias: Artículos 12 y 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945); 1 ° del Decreto 2767 del mismo año; 1° de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 5º, 40 y3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 7º y 9° del Decreto 2563 de 1990; 2° de la Ley 4ª de 1992; 6° de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 1582 de 1998 y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006.

Citó además sendos pronunciamientos proferidos por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado referentes al tema objeto de litis.

Señaló que está claro en el sub judice que en principio “las cesantías de los

Citó además sendos pronunciamientos proferidos por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado referentes al tema objeto de litis.

Señaló que está claro en el sub judice que en principio “las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad (…), cualquiera sea la causa de su retiro, hállese o no en carrera administrativa”.

Afirmó que el FOMAG de manera unilateral modificó la fórmula de liquidación de cesantías (retroactividad), por cuanto omitió entender que la Ley 91 de 1989 mantuvo incólume el régimen de liquidación de cesantías , “equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporciona l por fracción de año laborado, aplicado a los docentes nacionales, pero en su artículo 15, numeral tercer, literal A), lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados no mbrados a partir del 1° de enero de 1990”.

Manifestó que la Ley 91 de 1989 en ninguno de sus apartes modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales, es decir, aquellos docentes con tipo de vinculación departamental y municipal.

Dijo que con la expedición de la Ley 60 de 1993 el Legislador buscó conservar los derechos adquiridos y el respeto de los regímenes prestacionales vigentes de cada entidad territorial para los docentes distritales, departamen tales y municipales.

Expuso que el acto administrativo censurado desconoció que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se estableció un nuevo sistema de liquidación de cesantías, sin embargo, dicha norma aseguró de manera vehemente que

municipales.

Expuso que el acto administrativo censurado desconoció que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se estableció un nuevo sistema de liquidación de cesantías, sin embargo, dicha norma aseguró de manera vehemente que los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservarán el sistema retroactivo de liquidación de cesantías.

Aseveró que, por una indebida interpretación, el FOMAG ha venido aplicando a los docentes nombrados entre el 1° de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, al momento de reconocer y pagar sus cesantías el régimen anual que allí se prevé, desconociendo el sistema retroactivo al cual tienen derecho.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Señaló que hasta el 31 de diciembre de 1996 el Legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto para el 1° de enero de 1997 “surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales [de los docentes] imponiéndose una liquidación anualizada; pero aquel los docentes vinculados con anterioridad a dicha normativa conservarán el régimen retroactivo de liquidación”.

Por otra parte, mencionó que el acto demandado vulneró lo establecido en la Ley 1071 de 2006, norma que prevé la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, por cuanto “ de manera ilegal desconoce que el pago total de la obligación prestacional debió realizarse en un término no superior a

Ley 1071 de 2006, norma que prevé la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, por cuanto “ de manera ilegal desconoce que el pago total de la obligación prestacional debió realizarse en un término no superior a los 65 días hábiles (…), generando de manera automática una indemnización de carácter LEGAL correspondiente a un (1) día de salario por cada día d e retardo y hasta cuando se verifique el pago”.

Concluyó que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozc a y pague sus cesantías definitivas en aplicación de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, y la sanción moratoria causada por el pago tardío de la aludida prestación con sujeción a la Ley 1071 de 2006.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, a pesar de que fue le fue notificado el auto que admitió el presente medio de control, corrido el respectivo traslado para contestar la demanda, guardó silencio.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

3.1. PARTE DEMANDANTE2

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciale s expuestos en la demanda. Así mismo, trajo a colación sendos pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, H. Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca referentes al reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6ª de 1945,

pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, H. Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca referentes al reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de ese año, Ley 64 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, y sobre la procedencia de la condena en costas procesales.

2 Fls 112 al 120.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Agregó que el FOMAG al momento de expedir el acto administrativo acusado desconoció la “totalidad de los tiempos de servicios prestados (…), ya que (…) fue nombrada desde el 5 DE OCTUBRE DE 1976 de manera ININTERRUMPIDA en el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ ; y (…) a efectos de liquidar su CESANTÍA DEFINITIVA toma como fecha de ingreso al magisterio oficial (…) [el] 8 de febrero de 1993”.

Agregó lo siguiente:

La(s) Entidad(es) demandada(s) certificaron la totalidad del tiempo de servicio efectivamente laborado por mi mandante, ya que, en la expedición de la Copia Auténtica del(los) Acto(s) Administrativo(s) de Nombramiento(s), Acta(s) de Posesión, Incorporación(es) Traslado(s) y Renuncia(s) (FIs. 25, C. 1), ni en el

Copia Auténtica del(los) Acto(s) Administrativo(s) de Nombramiento(s), Acta(s) de Posesión, Incorporación(es) Traslado(s) y Renuncia(s) (FIs. 25, C. 1), ni en el Acto Administrativo enjuiciado (FIs. 4 a 6, C. 1) , la Entidad certifica que éste fue nombrado desde el 05 DE OCTUBRE DE 1976, y simplemente se limita a establecer que fue nombrado en Propiedad a partir del 08 de febrero de 1993 siendo obligación de la(s) Entidad(es) acreditar todos los tiempos de servicio. (sic)

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia3 fue admitida por parte de la presente Corporación Judicial4 y se notificó en debida forma a la entidad demandada, quien guardó silencio al respecto.

Se surtió la audiencia inicial5. En la etapa de “FIJACIÓN DE LITIGIO” se decidió no tener como pretensión en el sub judice la de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío e incompleto de la cesantía objeto de litis, por cuanto sobre dicha petición la parte actora no agotó vía gubernativa. Dicha decisión fue notificada en estrados y sobre la misma no se presentó recurso alguno, quedando en firme para todos los efectos procesales.

Así mismo, en la audiencia se fijó el litigio en los términos que se reiterará n ulteriormente y se dispuso la práctica de pruebas.

Una vez allegadas las pruebas decretadas y corrido traslado para garantizar el derecho de defensa y contradicción6, se dispuso prescindir de la audiencia de

ulteriormente y se dispuso la práctica de pruebas.

Una vez allegadas las pruebas decretadas y corrido traslado para garantizar el derecho de defensa y contradicción6, se dispuso prescindir de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 con sujeción al artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emita concepto, oportunidad en la cual solo la parte actora se pronunció.

3 Fl 61. 4 Fl 63. 5 Fls 95 al 98. 6 Fl 109.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que inv alide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de ret roactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, en cuanto afirma haber sido vinculada al servicio

establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, en cuanto afirma haber sido vinculada al servicio docente a partir del 5 de febrero de 1976.

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos probados del mismo, la Sala considera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial docente en propiedad, como quiera que las vinculaciones temporales y el tiempo en interinidad no le pueden ser tenidas en cuenta.

5.4. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 11 de octubre de 20137 y la Resolución No. 6241 del 20 de diciembre de 2016 8, expedido por el FOMAG - SED, la señora ESPERANZA GAITÁN MOYA, laboró para esa entidad durante los siguientes periodos y tipos de

vinculación:

7 Fls 27 y 30. 8 Fl 9.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia8

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia8

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

• El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, mediante resoluciones por las cuales se fijan las fechas correspondientes al Calendario A de los Institutos Docentes públicos y privados de Educación Preescolar Básica -Primaria y Secundaria, y Media Vocacional9, fijó el calendario escolar y laboral docente, entre otros, de los años 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 y 1993 10 y estableció que los docentes oficiales tendrían 7 semanas de vacaciones a final de año, en las fechas indicadas en cada resolución.

• El 9 de marzo de 201 7 la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva “por los servicios prestados como docente de vinculación DISTRITAL – RECURSOS PROPIOS (…)”11.

• A través de la Resolución No. 6637 del 8 de septiembre de 201 712, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a favor de la demandante como docente distrital, en cuantía de $45.249.995. En dicho acto administrativo aparecen los valores por concepto de cesantías reportados desde el año 1993 al año 201 7. Así mismo, contra el mismo procedía únicamente el recurso de

como docente distrital, en cuantía de $45.249.995. En dicho acto administrativo aparecen los valores por concepto de cesantías reportados desde el año 1993 al año 201 7. Así mismo, contra el mismo procedía únicamente el recurso de reposición, como se dispuso en el artículo 6° del mismo.

• La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de enero de 2018, la cual se declaró fallida según constancia del 26 de febrero de ese año13.

• Según el certificado No. 12122019 161702 del 12 de diciembre de 201914, expedido por la Dirección de Talento Humano – Grupo de Certificaciones Laborales Antecedentes FAVIDI (FONCEP) de la SED, a la demandante le fueron reconocidas, liquidadas y pagadas las cesantías en los siguientes periodos:

9 Resoluciones No. 12758 del 9 de septiembre de 1988, 16280 del 15 de noviembre de 1989, 14910 del 25 de octubre de 1990, 12201 del 7 de noviembre de 1991 y 17435 del 18 de noviembre de 1992. 10 Fls 20. 11 Fls 4 al 6 (ver contenido de la Resolución No. 6637 del 8 de septiembre de 2017). 12 Ibídem. 13 Fls 33 y 34. 14 Fl 107.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 15 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de s us empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del o rden

empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del o rden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacio nales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud d e la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento d el

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramien to de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de es ta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplim iento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

15 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retro activas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Secc ión Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00477-00

DEMANDANTE: ESPERANZA GAITÁN MOYA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un aux ilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últim os tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 199 0 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantía s generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacio