TA CUN - 25000-23-42-000-2018-01058-00-(19-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25000-23-42-000-2018-01058-00

Demandante: HILDA SECHAGUA CASTRO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administ rativo de Cundinamarca - Sección Segun daSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta p or la señora HILDA SECHAGUA CASTRO , a través de apodera da judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio No. CE2017612489 del 19 de diciembre de “2018” (sic), expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FOMAG, por medio del cual se indicó que “no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad”.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare que dichas

DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FOMAG, por medio del cual se indicó que “no es procedente realizar la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad”.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare que dichas entidades deben reconocer su cesantía de manera retroactiva, es decir, pagar el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, en cuantía de $98.785.204, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Pidió que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al respectivo fallo y que le reconozca y pague “los intereses moratorios (…), sobre las sumas adeudadas a mi mandante”, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Solicitó que se condene a la entidad accionada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, según lo autorizado en el artículo 187 del CPACA.

Por último, reclamó que se condene a la entidad demandada en costas procesales y agencias en derecho.

1 Fls 13 al 20.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

1.2. HECHOS

Indicó que fue nombrada por la Alcaldía Municipal de Gutiérrez, a través del Decreto No. 007 del 13 de marzo de 199 1, y tomó posesión del cargo de

1.2. HECHOS

Indicó que fue nombrada por la Alcaldía Municipal de Gutiérrez, a través del Decreto No. 007 del 13 de marzo de 199 1, y tomó posesión del cargo de docente el día 9 de abril de ese año.

Señaló que prestó sus servicios ininterrumpidamente entre el 9 de abril de 1991 y el 30 de mayo de 2018, es decir, por más de 22 años, devengando en el último año de servicios los factores salar iales de sueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.

Dijo que el 20 de noviembre de 2017 le solicitó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN CUNDINAMARCA - FOMAG, “el pago de las Cesantías aplicando del régimen de retroactividad”, quien por medio del Oficio No. CE -2017612489 del 19 de diciembre de 2017 atendió negativamente su petición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.

• Legales y reglamentarias: Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículos 1° y 2°; Decreto 1160 de 1947, artículo 6°, parágrafo 1°; Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 14; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artí culo 15; Ley 91 de 1989,

Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 14; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artí culo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal b); Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994, artículo 176; Ley 244 de 1995, artículo 2°, parágrafo; Decreto Reglamentario 196 de 1995, artículo 2° y Decreto 1919 de 2020, artículo 3°.

Afirmó que el proceder ilegal del FOMAG no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a), Ley 65 de 1946, artículo 1° y Decreto 1160 de 1947, artículo 6°.

Recalcó que las entidades antes enunciadas están desconociendo l os beneficios adquiridos de l as diferentes normas que rigen a los servidores públicos, los cuales establecen que en ningún caso se les debe desmejorar sus salarios y prestaciones.

Expuso que al desconocer que goza de un régimen especial y al liquidar sus cesantías con intereses, se está vulnerando su derecho a que dicha prestación se sea reconocida con retroactividad, esto es, a que se le cancele un mes de salario por cada año laborado con el último sueldo que devengó.

Concluyó que las cesantías de los do centes territoriales que se vinculen con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 deben liquidarse con el régimen de retroactividad.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Concluyó que las cesantías de los do centes territoriales que se vinculen con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 deben liquidarse con el régimen de retroactividad.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Por último, hizo referencias a sendas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre la cesantía retr oactiva docente, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, Exp. No. 52001-23-31000-2006-01365-01.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de todo cargo.

Dijo que a través del acto administrativo demandado se negó la aplicación del régimen de retroactividad a la señora HILDA SECHAGUA CASTRO “teniendo en cuenta que la normatividad aplicable (…) establece la liquidación anual de las cesantías”.

Expuso que la Ley 812 de 2003 consagró que los docentes que se vinculen con anterioridad al 26 de junio de 2003 tienen derecho a que se les aplique las disposiciones previstas en el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Precisó que debe tenerse en cuenta que el ser nombrado por una entidad

disposiciones previstas en el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Precisó que debe tenerse en cuenta que el ser nombrado por una entidad departamental o municipal entre 1990 y 1996 no da derecho a ser regido por las normas territoriales aplicables antes de la Ley 91 de 1989, pues estas sólo rigen a quienes fueron nombrados sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 10º de la Ley 43 de 1975. En cambio, los vinculados a partir de 1990 tienen la categoría de “docentes nacionales”, aunque fueran nombrados por la autoridad territorial.

Por último, presentó la excepción de “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG3 reiteró apartes de las pretensiones y fundamentos fácticos y jurídicos que expuso en la contestación de la demanda.

Sostuvo que a la señora HILDA SECHAGUA CASTRO no le asiste derecho a que sus cesantías sean reconocidas, liquidadas y pagadas con el régimen de retroactividad, toda vez que su vinculación se produjo el 1º de enero de 1990, razón por la cual le es aplicable el régimen anualizado de cesantías en virtud de lo establecido en el ordinal 3º, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Hizo referencias a varias normas sobre las prestaciones que reconoce el FOMAG.

2 Fls 67 al 70. 3 Fls 79 al 81.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

Hizo referencias a varias normas sobre las prestaciones que reconoce el FOMAG.

2 Fls 67 al 70. 3 Fls 79 al 81.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia ante está Corporación4, fue rechazada a través del auto de Sala del 28 de septiembre de 20185. Dicho proveído fue notificado por estado el 18 de octubre de ese año.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el H. Consejo de Estado, a través de auto del 29 de agosto de 20196, revocó el acto impugnado y ordenó proveer sobre la admisión de la demanda.

Mediante auto del 6 de diciembre de 20197 se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el H. Consejo de Estado , y se admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada, quien se pronunció dentro del término procesal para ello.

A través de auto del 12 de noviembre de 20 218, por encontrar configurada la causal primera, literal c) del ar tículo 182 a del CPACA, adicionado a dicho código por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, se dispuso fijar el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público

anticipada, se dispuso fijar el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emita concepto, oportunidad en la cual solo la parte accionada se pronunció.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide l o actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Contencioso Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 , en tanto se vinculó al servicio docente con anterioridad al 30 de diciembre de 1996.

4 Fls 22. 5 Fls 24 al 26. 6 Fls 37 al 40. 7 Fls 46 y 47. 8 Fls 75 al 77.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

5.3. TESIS DE LA SALA

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos probados del mismo, la Sala considera que l a demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación en

la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA.

5.4. HECHOS PROBADOS

• Mediante el Decreto No. 007 del 13 de marzo de 1991 9, expedido por el Alcalde del Municipio de Gutiérrez – Cundinamarca, se nombró a la señora HILDA SECHAGUA CASTRO como docente de la Escuela Rural La Palma, quien tomó posesión del cargo el 9 de abril de ese año10.

• El 20 de noviembre de 2017 la demandante solicitó a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA - FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía con sujeción al régimen de retroactividad11.

• A través del Oficio No. CE-2017612489 del 19 de diciembre de 2017 12 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FOMAG atendió negativamente la referida petición con fundamento en que “ resulta improcedente dar trámite a las solicitudes de ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad por cuanto el

negativamente la referida petición con fundamento en que “ resulta improcedente dar trámite a las solicitudes de ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad por cuanto el régimen que le regula corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989”.

• La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de febrero de 2018, la cual se declaró fallida según constancia del 17 de abril de ese año13.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías14 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

9 Fl 3. 10 Fl 4. 11 Fls 7 y 8. 12 Fls 9 y 10. 13 Fl 12. 14 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departament os, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estad o en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud d e la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmen te y sin retroactividad, equivalente a la suma7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesan tías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administra tivo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas d e personal que

estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas d e personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prest aciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respet ará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…) [Subrayado fuera de texto].

Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 les es aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la misma Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones ” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas citadas distinguen entre doc entes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1989 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los

Debe precisarse que las normas citadas distinguen entre doc entes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1989 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley referida en el mismo ámbito, y es desde esta perspectiva que se estableció el traslado previsto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.

Así mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto:

De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes n acionales

devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes n acionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, l iquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período . Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo si do vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes naciona les y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

entidad territorial y los docentes naciona les y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la H. Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, indicó los siguiente:

De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados.

Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que lo s docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liq uidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año , equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año , equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado (subrayado fuera de texto).9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-01058-00

DEMANDANTE: HILDA SECHAGUA CASTRO ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

En ese sentido, se indica que lo establecido en la L ey 344 de 1996 no aplica a los docentes afiliados al FOMAG por exclusión expresa de la misma norma. En efecto, se tiene que dicha Ley dispuso en su artículo 13:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral.

(…) [Negrilla y subrayado fuera de texto].

Por otra parte, con relación a la aplicación de la Ley 91 de 1989, el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630 -99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectuó el siguiente análisis frente al proceso de nacionalización de la educación llevado a cabo en virtud de la Ley 43 de 1975, así:

1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1º de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las nor mas entre personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, poder determinar qué entidad (nacional o territorial) debía asumir el pago de la carga prestacional.

parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, poder determinar qué entidad (nacional o territorial) debía asumir el pago de la carga prestacional.

3. La vinculación de docentes y administrativos por parte de los Departamentos, Distritos o Municipios debe hacerse con el lleno de los requisitos

establecidos en el Estatuto Docente y la carrera administrativa.

4. El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; est a última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

Lo anterior significa que al personal docente vinculado a partir de 1990 se le aplican las previsiones de la Ley 91 de 1989, sin importar si se trata de personal territorial, nacional o nacionalizado, mientras que al personal territorial vinculado antes de esa fecha se le respeta el régimen prestacional que tenía.

Ahora bien, se agrega que en sentencia dictada el 22 de noviembre de 2018 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección ‘A’, No. de radicado 2015-00141, C.P. Dr. William Hernández