TA CUN - 25000-23-42-000-2018-01477-00-(19-04-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Andrés Felipe Galán Torres

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Expediente: 250002342000-2018-01477-00

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Decide la Sala en primera instancia sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Andrés Felipe Galán Torres contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerp o Oficial de Bomberos de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

El señor Andrés Felipe Galán Torres , a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, con las siguientes pretensiones:

“(…) PARTE DECLARATIVA

1. Declarar la Nulidad de: A) La Resolución No. 559 del 18 de agosto de 2017 , notificada el 28 de agosto de 2017, mediante la cual responde a la reclamación administrativa presentada por el actor solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho.

B) La Resolución No. 890 del 24 de noviembre 2017, ‘Por medio de la cual

reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho. B) La Resolución No. 890 del 24 de noviembre 2017, ‘Por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación con tra la Resolución No. 559 del 18 deNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 2

agosto de 2017 interpuesto por el apoderado del señor ANDRES FELIPE GALAN TORRES’ notificada el 11 de diciembre de 2017.

2. Declarar que al actor de la demanda, la Entidad accionada le adeuda, las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 28 de julio de 201 4, de conformidad con los hechos que relataré a continuación.

PARTE CONDENATIVA (sic) 3. (sic) Como consecuencia de lo anterior a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , condenar a Bogotá D.C. - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a reconocer , liquidar y cancelar al actor las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacione s, incluyendo en la liquidación y reliquidación la prima de antigüedad, y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 28 de julio de 2014, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la presente litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma, de conformidad con los

antigüedad, y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 28 de julio de 2014, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la presente litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos jurídicos que se expondrán en el acápite correspondiente.

4. Reconocer INTERESES MORATORIOS desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas, ya que, existiendo obligación legal de l pago de estos dineros, la no utilización de las sumas de dinero derivadas del derecho a percibir oportunamente estos emolumentos a que tienen derecho les ha irrogado un perjuicio que sólo es posible resarcir, con el reconocimiento moratorio que se depreca.

5. Condenar al demandado a cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 ‘Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosa Administrativo’ y en caso de mora en el pago, a reconocer los intereses de que tratan los artículos 192 y 195 de la misma codificación.

6. Los valores líquidos de la condena deberán ser indexados, con base en lo estipulado en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y d e lo Contenciosa

Administrativo”.

2. Hechos

La parte actora refiere que el demandante ingresó a prestar sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 12 de agosto de 2013 ; y para la fecha de presentación de la demanda, desempeñaba en el cargo de Bombero 475 grado 15.

la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 12 de agosto de 2013 ; y para la fecha de presentación de la demanda, desempeñaba en el cargo de Bombero 475 grado 15.

Señala que el actor se vinculó en el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso , por lo que labora habitualmente los dominicales y festivos, según el turno asignado.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 3

Sostiene que, durante su vinculación, la demandada no le ha concedido “los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado”, como tampoco le ha reconocido, liquidado y cancelado “horas extras, compensatorios, dominicales y festi vo, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho”, anota que parcialmente se han cancelado algunos recargos (f. 37).

Indica que el 28 de julio de 2017 elevó solicitud de reconocimiento y pago de los referidos emolumentos, obteniendo respuesta negativa por parte de la Entidad demandada.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58 y 229 de la Constitución Política; 33,34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974.

Indica que la Entidad demandada desconoce los derechos consagrados en

y 46 del Decreto 1045 de 1978 y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974.

Indica que la Entidad demandada desconoce los derechos consagrados en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 al no reconocer, liquidar y cancelar de acuerdo a la norma “las horas extras, días compensatorios, dominicales y festivos y demás emolumentos a que tiene derecho , como tampoco reliquidar los factores salariales y prestaciones sociales” (f. 39).

Señala que el actor en calidad de bombero tiene derecho que la entidad aplique la jornada laboral de 44 horas semanales, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, que corresponde a 190 horas mensuales.

Afirma que se debe reliquidar lo cancelado como recargo s, teniendo en cuenta 190 horas mensuales y no las 240 horas que aplica la Entidad, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado en la que se ordenó “reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor (…) empleando para el c álculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante , entre loNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 4

pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste”.

Manifiesta que las 24 horas que el actor no trabaja no puede n ser consideradas como compensatorio, pues constituyen descanso remunerado.

pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste”.

Manifiesta que las 24 horas que el actor no trabaja no puede n ser consideradas como compensatorio, pues constituyen descanso remunerado.

Señala que los actos demandados desconoce n que la base de liquidación debe ser de 190 horas mensuales, para “las horas extras, recargos, compensatorios, dominicales y festivos y demás emolumentos reclamados” como lo fijó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, rad. 25000-23-25000-2010-00725-01. Anota que “la base de liquidación de 190 horas mensuales, no es tenida en cuenta para el reconocimiento, liquidación, reliquidación y pago del total de las 170 horas extras mensuales, ni de los descansos compensatorios, como tampoco de todas las prestaciones sociales que se reclaman, incluidas las cesantías” (f. 41).

Indica que los trabajos que excedan de las 190 horas mensuales se deben reconocer y pagar como trabajo suplementario u horas extras. Agrega que “solicita (…) además de las 50 horas extras diurnas que se ordena en la sentencia de unificación, que se reconozcan 120 horas extra adicionales que laboró mi poderdante, para un total de 170 horas extras mensuales” (f. 42)

Manifiesta que también se debe proceder a “reliquidar lo pagado por concepto de cesantías” teniendo en cuenta el mayor valor que surja por concepto de l reajuste de las horas extras.

Solicita que se dé aplicación a la sentencia de unificación del 12 de febrero

de cesantías” teniendo en cuenta el mayor valor que surja por concepto de l reajuste de las horas extras.

Solicita que se dé aplicación a la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 en torno al “ reconocimiento y pago solamente de 50 horas extras diurnas al mes, procediendo a reconocer además las 120 horas extras adicionales que laboró”, ya que no reconocerse el total de las horas extras mensuales que laboró el actor, generaría un desconocimiento injustificado del principio de favorabilidad y del derecho a la igualdad frente a los servidores públicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas, como también al principio constitucional de la primacía del derecho sustancial sobre lo formal “que ameritan la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en este caso, prevista en el artículo 4 de la CP, en relación con la limitante establecida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978” (f. 44).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 5

Anota que no se deben aplicar limitantes que reduzcan el monto del pago de los dineros que se adeudan porque “fue producto de la acción u omisión de la entidad y por lo tanto las consecuencias de la misma, no pueden ser asumidas por el demandante” (f. 44)

Señala que no ordenar el reconocimiento del descanso compensatorio por laborar los días dominicales y festivos , desconoce la labor ejecutada por el demandante en esos días, así como la primacía del derecho sustancial sobre la formalidad. Manifiesta que lo sustancial en este caso , es que labora en días dominicales y festivos, los cuales son días de descanso de los trabajadores ; y

demandante en esos días, así como la primacía del derecho sustancial sobre la formalidad. Manifiesta que lo sustancial en este caso , es que labora en días dominicales y festivos, los cuales son días de descanso de los trabajadores ; y aunque la labor se realice en forma habitual, no puede desconocerse el derecho al descanso compensatorio.

Sostiene que las horas extras deberían ser tenidas en cuenta para reliquidar todas las prestaciones sociales que se reclaman, no solo las cesantías, pues son una contraprestación directa por la labor desempeñada, por lo que son una parte del salario.

4. Contestación de la demanda

El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 77s):

Aduce que la Entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas, ni compensatorios, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, pero reconoce y paga recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento a la normatividad especial contenida en el Decreto 388 de 1951, que establece un horario de trabajo de veinticuatro (24) horas de trabajo por veinticuatro (24) de descanso; jornada que se encuentra establecida en el Decreto 991 de 1974 que determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales. Anota que la jornada máxima de los Bomberos es de 66 horas semanales de conformidad con la Resolución No. 656 de 2009.

Manifiesta que si los ingresos del accionante se liquidaran conforme al Decreto 1042 de 1978 serían inferiores a los que se le reconocen, pues las normas

horas semanales de conformidad con la Resolución No. 656 de 2009.

Manifiesta que si los ingresos del accionante se liquidaran conforme al Decreto 1042 de 1978 serían inferiores a los que se le reconocen, pues las normas generales establecen un límite de cincuenta (50) horas extras que no contempla elNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 6

régimen salarial de los bomberos. Agrega que el citado Decreto establece que su aplicación opera siempre y cuando no haya reglamentación especial. Así mismo, que las prestaciones sociales se liquidan con una base de 240 horas, razón por la cual no se ha desprotegido patrimonialmente al trabajador.

Precisa que la jornada ordinaria nocturna es la que de manera habitual empieza a las 6:00 pm y termina a las 6:00 am del día siguiente. Agrega que por recargo nocturno se paga el treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación básica, valor que no debía pagár sele por cuanto la labor se generó en jornada extraordinaria.

Formula las excepciones que denomina:

1.1. Jornada laboral especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana. Aduce que la jornada máxima de trabajo de los servidores corresponde a 66 horas semanales de conformidad con la Resolución No. 656 de 2009 y presta sus servicios en turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso.

1.2. Pago. Se ha pagado en debida forma los valores de trabajo suplementario que excede de 264 horas al mes, por práctica administrativa 240

descanso.

1.2. Pago. Se ha pagado en debida forma los valores de trabajo suplementario que excede de 264 horas al mes, por práctica administrativa 240 horas mensuales, razón por la cual no se le adeuda suma alguna por dicho concepto.

1.3. Prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación . Solicita se declare la prescripción sobre los derechos causados 3 años antes de la reclamación en aplicación del Decreto 1848 de 1969.

5. Audiencia inicial

En audiencia inicial realizada el 17 de mayo de 2019 (f. 112) se resolvió que las excepciones propuestas serían analizadas en la sentencia ya que los argumentos en que sustentan no impedían un pronunciamiento de fondo. (f. 112 vto). En la continuación de la audiencia inicial que se llevó a cabo el 12 de julio de 2019 (f. 128s) las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio por la suma de $35.931.053 por concepto de horas extras y recargos y $3.230.762 por conceptoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 7

de cesantías (f. 119s); sin embargo, a través de providencia de 21 de febrero de 2020 (f. 152s) se improbó la conciliación suscrita entre el demandante y la demandada, comoquiera que se estaban reconociendo mayores valores a favor del demandante que eran improcedentes.

6. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (f. 164), las partes presentaron alegatos, en los siguientes términos:

del demandante que eran improcedentes.

6. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (f. 164), las partes presentaron alegatos, en los siguientes términos:

6.1. Parte actora (f. 172s)

El apoderado de la parte actora señala que la jornada laboral aplicable a los bomberos del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá es la fijada por el Decreto 1042 de 1978, ya que en el Decreto 388 de 1951 no establece una jornada de trabajo semanal para este personal, como lo pretende hacer ver la Entida d demandada. Anota que esta jornada puede ser inferior a 44 horas semanales, pero nunca superior al máximo legal, como estableció realizar el Director de la Unidad con la expedición de la Resolución No. 656 de 2009 , violando así el Decreto 1042 de 1978.

Indica que, a pesar de que la Entidad demandada ha pagado como recargo ordinario nocturno un 35%, recargo festivo diurno un 200% y como recargo festivo nocturno un 235%, no significa que haya reconocido y pagado las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos y menos que se hayan efectuado la reliquidación de las prestaciones. Anota que lo reclamado no es incompatible con lo reconocido y pagado por la Administración, tomando como base 190 horas mensuales, que constituye la jornada laboral legalment e establecida, y no las 240 mensuales que emplea la Unidad.

6.2. La Entidad demandada (f. 167s)

Cita la Resolución No. 656 del 29 de diciembre de 2009 y el artículo 33 del

240 mensuales que emplea la Unidad.

6.2. La Entidad demandada (f. 167s)

Cita la Resolución No. 656 del 29 de diciembre de 2009 y el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, normas que reglamentan lo referente a la jornada laboral de los bomberos de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y señal a que por regla general la jornada de trabajoNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 8

máxima es de 44 horas semanales y de forma excepcional la jornada de trabajo puede ser de 66 horas para aquellos empleos que impliquen actividades discontinuas, actividades intermitentes o actividades de simple vigilancia.

Sostiene que por lo anterior la base de liquidación y pago del trabajo suplementario del actor debe tomarse con base en 240 horas mensuales y no 190 horas mensuales.

Indica que los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 señalan cuales son los factores de salario para liquidar la prima de vacaciones, de navidad y de servicio “…razón por la cual no pueden tenerse como factores salariales para la reliquidación de las mismas, los recargos, las horas extras ni la remuneración del trabajo en dominicales y festivos…”

6.3. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido del trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido del trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer la jornada laboral ordinaria del accionante en su condición de Bombero de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a efectos de fijar la base de liquidación para reliquidar los emolumentos en los términos solicitados en la demanda.

Así mismo, es del caso d eterminar si la Entidad pagó en debida forma : los recargos nocturnos; los recargos por laborar en día dominical y festivo; las horas extras, para lo cual es pertinente determinar si es procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 , a fin de que le sean reconocidas la totalidad de las horas extras laboradas y no solo las 50 primeras; los días de descanso compensatorios por horas extras y por laborarNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 9

en días domingos y festivos; y si es del caso , reconocer la reliquidación de las prestaciones sociales, en especial las cesantías y la prima de antigüedad.

2. Caso concreto

En el presente caso está acreditado que el actor se desempeña en el cargo de Bombero Código 475 Grado 15 en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 13 de agosto de 2013 (f. 10

En el presente caso está acreditado que el actor se desempeña en el cargo de Bombero Código 475 Grado 15 en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 13 de agosto de 2013 (f. 10 anexo), en una jornada laboral de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. Asimismo, está demostrado que la Entidad liquida los valores por trabajo suplementario sobre la base de 240 horas mensuales.

De conformidad con lo anterior, la parte demandante solicita la reliquidación de los emolumentos reclamados “desde el 28 de julio de 2014, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la presente litis o se haga efectivo el cumplimiento de la misma ”; no obstante lo anterior , en el presente caso se realizará la liquidación desde el 28 de julio de 2014 hasta el 31 de enero de 2019 , por cuanto hasta esta fecha está certificado en el expediente (f. 9 anexo y f. 137 Cdno principal).

Para resolver sobre las pretensiones de la demanda, la Sala considera que se debe realizar un análisis sobre los siguientes aspectos:

3. De la jornada laboral de los bomberos

En lo que concierne a los funcionarios que prestan sus servicios a los cuerpos de bomberos, la jurispruden cia advirtió, en un primer momento , que tales servidores, en razón a la naturaleza de la prestación del servicio y las acciones correspondientes que desempeñan, “…no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad

acciones correspondientes que desempeñan, “…no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral”1.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A"; Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Rad.: 66001-23-31-000-2001-00505-01 (300203). Actor: Javier Augusto García Valencia. Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 10

El Consejo de Estado consideró, en un primer momento, que la Administración estaba facultada para establecer una reglamentación sobre la jornada de los cuerpos de Bomberos, “...sin sujeción al límite de la jornada laboral ordinaria (…), esto es, podía determinar (…) una jornada laboral excepcional que permita la disponibilidad permanente del personal a ella vinculado, que garantice el adecuado cumplimiento de la importantísima labor que le ha sido encomendada…”2,

Así las cosas, pretensiones como las discutidas en el sub lite , eran despachadas desfavorablemente por la jurisdicción, advirtiendo que “…cuando el actor se vinculó al servicio (…) tenía pleno conocimiento de las condiciones de modo tiempo y lugar del servicio que asumiría”. Esta tesis no reconocía el derecho a una remuneración adicional por concepto de trabajo suplementario.

No obstante, tal criterio jurisprudencial fue revaluado por el Consejo de

tiempo y lugar del servicio que asumiría”. Esta tesis no reconocía el derecho a una remuneración adicional por concepto de trabajo suplementario.

No obstante, tal criterio jurisprudencial fue revaluado por el Consejo de Estado, aceptando que “…resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas …”3. En el mismo sentido, indicó que en caso de vacío “…se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978…”4; en esta oportunidad precisó:

“(…) La Sala define que , para el caso concreto, se debe aplicar la Jornada ordinaria de 44 horas señalada por el Decreto antes citado; en este sentido, toda labor realizada por los actores que exceda las 44 horas semanales, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras que p or ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley (…)”5.

Tal como lo advirtió el Consejo de Estado, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 dispuso que la jornada laboral ordinaria corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Así mismo , se previó que en aquellos casos en que las funciones son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia puede extenderse hasta un límite de sesenta y seis (66) horas. Señala la norma:

2 Ibíd. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". Sentencia de 17 de

extenderse hasta un límite de sesenta y seis (66) horas. Señala la norma:

2 Ibíd. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". Sentencia de 17 de abril de 2008. Rad.: 66001 -23-31-000-2003-00041-01 (1022-06). Actor: José Arles Pulgarin Gálvez. Demandado: Municipio de Pereira 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 2 de abril de 2009. Rad. número: 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. 5 Ibíd.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2018-01477-00 Página 11

“Artículo 33º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos c uyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas”.

La aplicación de la precitada jornada fue reiterada en sentencia de 13 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado, en la que, expuso que:“… en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 2015 6, consistente en que la labor bomberil no implica

en relación con la jornada laboral de los bomberos, la Sala evoca e insiste en el criterio expuesto, en sentencia de 12 de febrero de 2015 6, consistente en que la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, por cuanto, contrario a lo concluido por el a quo, falta una regulación especial sobre la materia7”8.

En criterio de la Máxima Corporación, al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía veinticuatro (24) horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada 9 “(…) por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, in termitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil (…)”.

6 Como se señaló en la referida providencia, «[…] un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo

laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creaci ón legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”». 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci ón Segunda, sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros, demandado: municipio de Pereira, en la que se indicó que «[…] La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo

sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a esos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978». 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativ o Sección Segunda, Subsección “B”; sentencia del 13 de febrero de 2020, rad. 25000-23-42-000-2013-05788-01(3680-16) actor: Fredy Jezzid Salamanca Gutiérrez. 9 Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden concertarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía con lo estableció en la ley esta, de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 71 del código civil, el cual establece lo siguiente: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley