TA CUN - 25000-23-42-000-2018-01900-00-(10-08-2023)

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE DRA. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: MARÍA FERNANDA ROJAS CASTELLANOS

Demandado: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA

Tema: Prima de alta gestión y prima técnica automática

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Nº 0159

Conforme a lo establecido en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182 de la Ley 1437 de 2011, la Sala de decisión, procede a proferir sentencia anticipada dentro del proceso promovido por la demandante María Fernanda Rojas Castellanos en contra de la Contraloría General de la República, una vez derrotado el proyecto inicial presentado por el Dr. Israel Soler Pedroza.

I. ANTECEDENTES

La parte demandante solicitó que en la sentencia donde ponga fin a este proceso se acceda a las siguientes pretensiones:

1. Pretensiones (02 1-36)

I. ANTECEDENTES

La parte demandante solicitó que en la sentencia donde ponga fin a este proceso se acceda a las siguientes pretensiones:

1. Pretensiones (02 1-36)

La parte actora solicitó que se aplique la e xcepción por inconstitucionalidad del artículo 5° y del inciso 3° del artículo 6° de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, mediante los cuales el Gobierno Nacional dispuso que la Prima de Alta Gestión y la Prima Técnica no constituyen salario ,Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 asimismo se declare la nulidad de la Oficio 2018IE0023628 del 12 de marzo de 2018 suscrita por el Contralor General de la República y a través del cual negó el reconocimiento de las primas en mención como factor salarial y en consecuencia se declare que tanto la Prima Técnica Automática como la Prima de Alta Gestión constituyen factor salarial para todos los efectos legales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a, i) reliquidar y pagar el mayor valor resultante de todos los salarios, prestaciones sociales devengados desde el 15 de agosto de 2014 en adelante incluyendo la Prima Técnica Automática y Prima de Alta Gestión; ii) reliquidar y pagar el mayor valor resultante de

todos los salarios, prestaciones sociales devengados desde el 15 de agosto de 2014 en adelante incluyendo la Prima Técnica Automática y Prima de Alta Gestión; ii) reliquidar y pagar el mayor valor resultante de todos los aportes a seguridad social desde el 15 de agosto de 2014 en adelante incluyendo la Prima Técnica Automática y Prima de Alta Gestión; iii) indemnizar o pagar intereses moratorios por el pago incompleto de las prestaciones sociales y salarios des de el 15 de agosto de 2014.

Por último, que las sumas sean indexadas a valor presente al momento de dictar sentencia, se condene al pago de intereses moratorios sobre las sumas reconocidas a partir de la ejecutoria de la sentencia y se condene en costas y agencias en derecho a la Contraloría General de La República.

2. Hechos

Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

Señaló que, la señora María Fernanda Rojas Castellanos ingresó a la Contraloría General de la República el 1° de febrero de 2006, y en carrera administrativa especial desde la misma fecha.

Afirmó que, cuando estuvo en el cargo de Director Nivel directivo grado 03 de la Dirección Fiscal de la Contraloría Delegada par a el Sector Medio Ambiente percibía entre otras asignaciones, prima técnica y prima de alta gestión que constituían factor salarial, y posteriormente accedió al cargo de Director 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales del Sector Defensa, Justicia y Seguridad mediante concurso de méritos a través de la Convocatoria N° 03-13.

prima de alta gestión que constituían factor salarial, y posteriormente accedió al cargo de Director 03 de la Dirección de Estudios Sectoriales del Sector Defensa, Justicia y Seguridad mediante concurso de méritos a través de la Convocatoria N° 03-13.

Expuso que, desde el día 15 de agosto de 2014 la demandante percibe Prima Técnica Automática y Prima de Alta Gestión como retribución directa de su trabajo, pero sin que este constituya factor salarial por loRadicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 cual la Contraloría General de la República no ha liquidado prestaciones sociales ni cotizado a seguridad social sobre los mencionados emolumentos.

Adicionó que, mediante escrito 2018ER 0019744 del 27 de febrero de 2018 solicitó a la Gerente de talento humano de la Contraloría el reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica y prima de alta gestión como factor salarial para todos los efectos legales a lo cual recibió respuesta negativa mediante oficio 2018IE0023628 del 23 de marzo de 2018.

2. Normas violadas y concepto de la violación

Violación de la Constitución Política. Artículos 6, 13, 53, 121, 122 Y 150, Tratados internacionales en materia laboral

Violación de normas legales. Ley 489 de 1998; Ley 4 de 1992 artículos 1, 4 10 y 2 literal a, j y k; Decreto 1042 de 1978 artículo 24;

150, Tratados internacionales en materia laboral

Violación de normas legales. Ley 489 de 1998; Ley 4 de 1992 artículos 1, 4 10 y 2 literal a, j y k; Decreto 1042 de 1978 artículo 24; Decreto 720 de 1978 artículo 40; Código Sustantivo del trabajo artículos 127 y 128.

Expuso que, si bien el Congreso a través de la Ley 4ª de 1992 le dio la facultad al Presidente para determinar la escala salarial de los servidores de la Contraloría, las atribuciones de determinar el concepto de salario y los factores que lo componen únicamente la tiene el legislador.

Señaló que, a pesar de que en los decretos enjuiciados se indicó que la Prima Técnica Automática y la Prima de Alta Gestión no constituyen factor salarial para ningún efecto legal, estas son erogaciones reconocidas a los funcionarios por su calificación, por ende, en la práctica estos emolumentos han sido pagados mensualmente, es decir, de manera habitual, permanente, periódica y como retribución directa del servicio cumpliéndose los elementos que constituyen el salario.

Manifestó que, a su vez los tratados internacionales, la Constitución Política, los convenios de la OIT, el CST y la Jurisprudencia de las Altas Cortes ha indicado que por asignación mensual debe entenderse no solo la remuneración básica sino todo lo que el funcionario o empleado percibe como retribución a su servicio y en consecuencia se deben liquidar las prestaciones sociales y la seguridad social incluyendo esos factores.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

percibe como retribución a su servicio y en consecuencia se deben liquidar las prestaciones sociales y la seguridad social incluyendo esos factores.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

3. Contestación. (11 1-18)

La entidad demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas por la parte de la demandante tanto a las declarativas como a las condenatorias , alegando que, “[…] el abogado no expone con claridad, certeza, precisión y suficiencia los fundamentos que sustentan la acción, tanto en lo que tiene que ver con la normativa constitucional que afirma vulnerada, como en lo que incumbe al proceso de argumentación requerido […]”

Refiere que, mal haría la Contraloría a acceder a la petición hecha por el actor violando las disposiciones del Gobierno Nacional en los Decretos expedidos en virtud de la facultad conferida por el Legislador, y teniendo en cuenta que no existe sentencia judicial o incompatibilidad normativa que haga inviable su aplicación.

Asimismo, reiteró falta de especificidad en los razonamientos expuestos por el actor , así como falta de claridad, pertinencia y suficiencia de las razones expuestas en la demanda al manifestarse imprecisiones jurisprudenciales y ausencia de los argumentos.

4. Actuación procesal

Una vez admitida la demanda por el Dr. Israel Soler Pedroza, mediante auto del 2 de octubre de 2018 (7 1-3), se corrió traslado de la misma a la

4. Actuación procesal

Una vez admitida la demanda por el Dr. Israel Soler Pedroza, mediante auto del 2 de octubre de 2018 (7 1-3), se corrió traslado de la misma a la parte demandada.

Por medio del auto del 9 de mayo de 2023 (26 13), se prescindió de la Audiencia inicial y a su turno de la Audiencia de pruebas, previstas en los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011, respectivamente. Así mismo, se dispuso correr traslado por el término de 10 días, para que las partes presentaran alegatos de conclusión por escrito y el Ministerio Público rindiera su concepto si a bien lo tiene, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 181 del CPACA y los artículos 9 y 13 del aludido decreto.

5. Alegatos de Conclusión

5.1 Parte demandante (29 2-22)

El apoderado de la parte demandante profundizó en los argumentos esgrimidos en la demanda haciendo alusión a la necesidad de aplicar la excepción de inconstitucional, siguiendo el concepto del in dubio pro operario, primacía de la realidad sobre las formas, igualdad y afirmó elRadicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 desconocimiento constitucional de los decretos del Gobierno Nacional , para que se acceda a la nulidad de los actos demandados.

Bogotá D.C. – Colombia 5 desconocimiento constitucional de los decretos del Gobierno Nacional , para que se acceda a la nulidad de los actos demandados.

Reiteró que los actos están viciados de nulidad por quebrantar la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia que fijan los elementos constitutivos de salario al no incluir la Prima Técnica y Prima de alta gestión como factor salarial para todos los efectos legales.

5.2 Parte demandada (28 3-8)

Por su parte, el apoderado de la entidad demandada ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que su proceder estuvo en el marco de sus competencias constitucionales y legales , propuso ausencia de prueba de la configuración de los elementos para aplicar excepción de inconstitucionalidad dado que el actor no acreditó la falta de competencia del Gobierno Nacional para establecer el régimen prestacional y salarial toda vez que no existe decisión judicial o administrativa que haya anula do las disposiciones contenidas en los Decretos respecto a la Prima Técnica Automática y Prima de Alta Gestión.

7. Concepto del Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no rindió concepto

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer en primera instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

La Sala es competente para conocer en primera instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1.

1 Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. (…)

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la procuraduría general de la nación, diferentes al procurador general de la naciónRadicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6

2. Problema Jurídico

La Sala precisa que el problema jurídico se limita a determ inar si la señora María Fernanda Rojas Castellanos tiene derecho a que se inaplique la expresión “no constituye factor salarial” contenida en Decretos 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018 y 182 de 2014 artículo 5° e inciso 3° del artículo 6° y como consecuencia de lo anterior, se reconozcan las primas de alta gestión y técnica como salario para todos los efectos legales y prestacionales, reliquidando y pagando las diferencias de todas las prestaciones sociales.

anterior, se reconozcan las primas de alta gestión y técnica como salario para todos los efectos legales y prestacionales, reliquidando y pagando las diferencias de todas las prestaciones sociales.

3. De la prima técnica y la prima de alta gestión – Marco legal

La Ley 106 de 1993, por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, dispone:

“Artículo 113º.- De las Prestaciones Sociales de los Empleados de la Contraloría General de la República. Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder públic o a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: …

5. Prima Técnica El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica…2 …Artículo 46 y ss. Decreto-Ley 720 de 1978. La prima técnica será asignada por Resolución del Contralor General

de la República. Criterios, Requisitos, Formalidades.3

6. Prima de Alta Gestión.4

Los funcionarios de la Contraloría General de la República vinculados en el nivel directivo-asesor grados 19 y 20, tendrán derecho a una prima de alta gestión en una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.

Para e l Vicecontralor está prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual.”

equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.

Para e l Vicecontralor está prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual.”

2 inciso declarado condicionalmente exequible por la corte constitucional, mediante sentencia C100 de 1996 3 ARTÍCULO 46. DE LA PRIMA TÉCNICA. Como reconocimiento del nivel de formación técnicocientífica de sus titulares, podrá fijarse prima técnica para los empleos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos altamente especializados. Esta prima sólo podrá ser asignada a aquellos funcionari os con especial preparación o experiencia que desempeñen los cargos de Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor General, Secretario General, Director General, Director de Escuela de Capacitación, Jefe de Oficina, Delegado Territorial, jefe de División y el Secretario Privado del Contralor. 4 derogado por el art. 8, decreto nacional 270 de 2000.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 La anterior norma fue derogada por el Decreto 270 de 2000, expedido con fundamento en la ley 4 de 1992, por el Gobierno Nacional, mediante el cual fija el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República, dispuso:

“Artículo 4º—Prima de alta gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión

mediante el cual fija el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República, dispuso:

“Artículo 4º—Prima de alta gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al 20% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: - Contralor delegado. - Director de oficina. - Secretario privado.

• Director.
• Gerente.

Artículo 5º—Prima técnica. Los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal. -Contralor delegado. -Director de oficina. -Secretario privado. -Director. -Gerente.”

Posteriormente el Gobierno Nacional profirió anualmente decretos mediante los cuales fija la escala de remuneración para distintas categorías de empleo, entre estos, los Decretos 1494 de 2001, 2719 de 2001, 691 de 2002, 3542 de 2003, 4155 de 2004, 920 de 2005, 393 de 2006, 622 de 2007, 662 de 2008, 727 de 2009, 1392 de 2010, 1040 de 2011, 837 de 2012, 1012 de 2013, 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 los mismos consagran año a año la denominada prima de alta gestión y

2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020 los mismos consagran año a año la denominada prima de alta gestión y prima técnica automática, la s cuales expresamente indican que esos emolumentos no constituyen factor para ningún efecto legal.

4. Naturaleza jurídica de la prima técnica y la prima de al ta gestión – Marco jurisprudencial

El Consejo de Estado al examinar la posibilidad de incluir la prima técnica y la prima de alta gestión como factores salariales en el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados de la Contraloría refirió que estos no tienen carácter salarial, así:5

“[…] Así las cosas, se observa, que el Gobierno Nacional,

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez , Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00012-01(2473-11)Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturalez a

prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturalez a diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad. […]”

Luego, al estudiar el tema en particular de la reliquidación de prestaciones sociales devengadas en actividad, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, señaló que, tampoco tenían esta característica por ser voluntad del Gobierno Nacional no darles dicha categoría:6

“[…] el Gobierno Nacional creó la prima de alta gestión y la prima técnica automática para los cargos que expresamente indican las normas que le dieron origen, y que son de altas responsabilidades pertenecientes al nivel jerárquico de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.

Tal postura ha sido asumida por parte de esta Sección Segunda al estudiar la naturaleza de la aludida prima técnica automática, en la cual se determinó que «es otorgada en atención a las calidades excepcionales que se exigen para el ejercicio de las funciones propias de los empleos de altos funcionarios. Se concede durante el tiempo en que permanezcan en el desempeño de sus cargos»7. (…) Por lo anterior, una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendientes a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho al trabajo en cabeza del Gobierno Nacional. Mas aun cuando las disposiciones normativas que

Por lo anterior, una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendientes a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho al trabajo en cabeza del Gobierno Nacional. Mas aun cuando las disposiciones normativas que regularon el esquema de salarios y prestaciones de estos servidores, descartaron de m anera taxativa el carácter salarial de los conceptos debatidos, por lo que, una consecuencia lógica de ello, es que al señor Fulton Ronny Vargas Caicedo no le asista el derecho para reclamar el ajuste de sus prestaciones sociales con el cómputo de la prima técnica automática y la prima de alta gestión, por preverlo así los decretos que las regulan. (…) Dicho esto, la Sala encuentra que contrario a lo expresado por la parte demandante y a lo resuelto por el a quo, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad en cuanto negó el reconocimiento de carácter salarial

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero

Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 2500023-42-000-2018-01942-01 (30322021) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2018, radicación: 1100103-25-000-2014-01192-00(3850-14), demandantes: Lilia Beatriz Rojas González y Leonor Ramírez Rodríguez.Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 de las primas técnica y de alta gestión, toda vez que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le fue otorgada por la Ley 4ª de 1992, consagró que estas serían devengadas por los cargos que expresamente indican las normas y que son de altas responsabilidades y calidades, pero las excluyó del carácter salarial, por lo que no se les puede conceder una naturaleza distinta a la que le fue conferida por su cr eador legal. Es decir, que el oficio objeto de nulidad en el sub lite, fue expedido de acuerdo a las normas constitucionales y legales en que debía fundarse. (…) En conclusión: no es posible reconocer la prima de alta gestión y la prima técnica automática como factores salariales, ni mucho menos ordenar su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales del señor Fulton Ronny Vargas Caicedo, toda vez que al estudiarse su naturaleza en el ordenamiento jurídico que las regula, se colige que no ostentan la aludida condición legal. […]”

Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Alta Corporación, reiteró dicha posición de la siguiente forma:8

“[…] la actora ha laborado para la accionada, entre otros

Por su parte, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Alta Corporación, reiteró dicha posición de la siguiente forma:8

“[…] la actora ha laborado para la accionada, entre otros empleos, como gerente y directora grado 3, los cuales hacen parte de aquellos que, según el Decreto 270 de 2000, cuentan con el beneficio de recibir el pago de los aludidos emolumentos. No obstante, ese Decreto prevé expresamente que dichas primas no tienen carácter salarial, motivo por el cual no es dable, como lo exige la accionante, reajustar las prestaciones sociales devengadas. (…) En este orden de ideas, se reitera, no le asiste derecho a la demandante para reclamar la reliquidación de sus prestaciones sociales con el cómputo de las primas técnica «automática» y de alta gestión, por no preverlo así las disposiciones que la regulan. […]”

De manera más reciente, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo insistió en dicha perspectiva así:9

“[…] se observa frente a la naturaleza de las primas técnica automática y de alta gestión, que ambas tienen su origen en el desempeño de los cargos comprendidos en los niveles directivo o asesor. En tal virtud, a aquellos altos funcionarios

8 Ver: A) Consejo de Estado, Sala de lo Contenci oso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós

(2022), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente: 2500023-42-000-201802808-01 (26712021). B) Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022), Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente : 2500023-42000-2017-00680-02 (4321-2021) 9 Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero

Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (26952021)Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 de la Contraloría Gener al de la República enunciados en el Decreto 270 de 2000 les asiste el derecho de devengar las primas (i) técnica automática, es decir, equivalente al 50% de la asignación básica mensual y (ii) de alta gestión, liquidada sobre el 20%, durante el tiempo que ocupen un empleo en plazas directivas, sin que comporten carácter salarial, de conformidad con dicha normativa. Como consecuencia de

la asignación básica mensual y (ii) de alta gestión, liquidada sobre el 20%, durante el tiempo que ocupen un empleo en plazas directivas, sin que comporten carácter salarial, de conformidad con dicha normativa. Como consecuencia de lo anterior, las primas técnicas automática y de alta gestión, no constituyen factor salarial, por cuanto, no se crearon como contraprestación directa del servicio, sino como beneficio del desempeño de los cargos que establece la Ley. (…) Respecto del desconocimiento del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el a quo consideró que se vulneró por cuanto, la prima técnica automática y de alta gestión cumplen todos los requisitos para constituirse como salario, esto es, que sean percibidas como retribución directa del servicio, sean periódicas y continuas. Esta Sala discrepa de los argumentos esbozados por el a quo, por cuanto, como se enunció en el acápite sobre la naturaleza de la prima técnica automática y la prima de alta gestión, ambas tienen su origen en el desempeño de los cargos comprendidos en los niveles directivo o asesor, en atención a las calidades exigidas para ellos. Por lo tanto, los decretos del Gobierno Nacional que establecen que la prima técnica automática y de alta gestión no constituyen para ningún efecto legal carácter salarial, no vulnera el artículo 53 constitucional en lo referente al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al no desconocer la realidad laboral del demandante, porque tales emolumentos no se crearon como contraprestación del servicio. […]”

De la jurisprudencia transliterada se observa una posición pacífica por

realidad sobre las formalidades, al no desconocer la realidad laboral del demandante, porque tales emolumentos no se crearon como contraprestación del servicio. […]”

De la jurisprudencia transliterada se observa una posición pacífica por parte de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto a la conclusión de que, las primas técnicas automática y de alta gestión, no constituyen factor salarial, posición que adoptará desde este momento la Subsección advirtiéndose que, en decisiones anteriores la posición mayoritaria de la Sala de Decisión era otorgarles la categoría de factor salarial y a pesar de haber sido respaldada en sede de tutela por el Consejo de Estado 10, en este momento al no existir desacuerdo entre las Subsecciones de la Sección especializada del Consejo de Estado en materia laboral , se seguirá la línea del Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Este cambio de posición no constituye una violación al derecho a la

10 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023), Referencia, Acción de tutela, Radicación 1100103-15-000-2023-00743-00 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés

(2023), Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 110010315000 2023 00743 01Radicado: 25000-23-42-000-2018-01900-00

Demandante: María Fernanda Rojas Castellanos

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 igualdad, por cuanto, para el momento en que fueron decididos los casos anteriores no existía una línea por parte del Consejo de Estado, ya que esta fue desarrollada a partir de las decisi ones adoptadas por este Tribunal.

5. Caso concreto

Se encuentra debidamente probado dentro del proceso que la señora María Fernanda Rojas Castellanos labora como Directora, grado 03, en la Dirección de Estudios Sectoriales del Sector Defensa devengando las siguientes prestaciones sociales: (04 27-28)

Teniendo en cuenta lo anterior, como la parte accionante solicitó la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “no constituye factor sa