TA CUN - 25000-23-42-000-2018-02067-00-(Fecha)

Garantía de la perspectiva de género, contrato realidad, relación laboral encubierta o subyacente, efectos pensionales, vacaciones, cesa ntías y los intereses a las mismas, licencia de maternida d, subsidio de caja de compensación fam iliar, reembolso de los aportes en salud.

Síntesis del caso: Solicitó declarar qu e existió una relación laboral; pag ar las diferencias salariales, cesa ntías, pr imas de vacaciones , compensación monetaria de v acaciones, pr imas de navida d y de servicios , auxilio d e transporte, reembolso de aportes a sal ud y pensió n, intereses de las ces antías, licencias de maternidad, subsidio de ca ja de compensació n, bonificación por año de servicio, reconocimiento como profesional especializad o, indemnización mor atoria; prestaciones sociales legales y ex tralegales, indemnizaciones y demás emolumentos dejados de percibir; al pago de los perjuicios morales, indexación de las sumas adeudadas, intereses moratorios.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Escuela Superior de Administración Pública ESAP / GARANTÍA DE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO – Se rechaz a cualquier actuación en la que se menoscaben los derechos a la igualdad de la mujer o donde se le discrimen por su condición de gestante, se ordenará a la entidad demandada el pago del 100% de los honorarios pactad os durante la licencia de maternidad de la demandante / CONTRATO REALIDAD – La situación de la demandante se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, s e

100% de los honorarios pactad os durante la licencia de maternidad de la demandante / CONTRATO REALIDAD – La situación de la demandante se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, s e acreditaron todos los e lementos con stitutivos de la r elación labor al / RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA O SUBYACENTE – Declara la existencia de una relación laboral desde el 8 de marzo de 2013 hasta el 15 de diciembre de 2017, sal vo las interrupciones q ue se hayan presentado en tre contrato y contrato / PAGO DE LAS PRESTACIONES LEGALES ORDINARIAS – Deben ser pagadas por la entid ad demandada, t omando el ingreso ba se de cotización sobre los honorario s pactados, mes a mes y, si existe diferencia e ntre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma f altante por concepto de aport es a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleado / EFECTOS PENSIONALES – El tiempo laborado por la señora ( …) bajo la modalidad de prestación de servicios, se debe computar para efect os pen sionales / VACACIONES, CESANTÍAS Y LOS INTERESES A LAS MISMAS, LICENCIA DE MATERNIDAD, SUBSIDIO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – Se deben reconocer las vacaciones, cesa ntías y los intereses a las mi smas, licencia de maternida d, subsidio de caja de compensación fam iliar / REEMBOLSO DE LOS APORTES EN SALUD – No habrá lugar al reembolso de los aport es en salud que la co ntratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos.

REEMBOLSO DE LOS APORTES EN SALUD – No habrá lugar al reembolso de los aport es en salud que la co ntratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos.

Problema jurídico: Determinar: i) si entre la señora (…) y la Escuela Superior d e Administración Púb lica ESAP, existió una relación labor al encubierta durante el periodo q ue laboró c on dicho ente y; si ii) como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales y factores a q ue tenía derech o, dura nte el p eriodo en q ue al p arecer duró la vinculación.

Tesis: “(…) en garantía de la perspectiva d e género, se rechaz a cualquier actuación en la que se menoscaben los derechos a la igualdad de la mujer o donde se le discrimen por su condición de gestante, así las cosas, se ordenará a la entidad demandada el pago d el 10 0% de los honorarios pactad os durante la licencia de maternidad de la demandante (…) la situación de la demandante se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, po r cuanto s e acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral (…) se accederáa las pretensiones de la demanda declarando la existenc ia de la r elación laboral encubierta solicitada por la parte demandante, así: (…) Declarar la existencia de una relación laboral desde el 8 de marzo de 2013 hasta el 15 de dici embre de 2017, salvo las interrupciones que se hay an presentado entre contrato y contrato.

encubierta solicitada por la parte demandante, así: (…) Declarar la existencia de una relación laboral desde el 8 de marzo de 2013 hasta el 15 de dici embre de 2017, salvo las interrupciones que se hay an presentado entre contrato y contrato. (…) ESAP, debe t omar el ingreso base de cot ización sobr e los honorarios pactados, e ntre el 8 de marzo de 2013 y el 15 de diciembre de 2017 y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía co mo empleador. (…) configurándose así el fenómeno de la prescripción de los contratos celebrados con anterioridad a 8 de marzo de 2013. (…) El pago de las prestaciones legales ordinarias a car go del empleador, deben ser pagadas p or la entid ad demandada Nación-Escuela Superior de Administración Pública ESAP, tomando el ingreso base de cotización sobre los honorarios pactados, entre el 8 de marzo de 20 13 y el 15 de dici embre de 201 7, salvo s us interrupciones entre co ntrato y contrato, mes a mes y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efect uar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma f altante po r concepto de aport es a pensión so lo en el porcentaje que le correspondía co mo empleado. (…) El tiempo laborado por la señora (…) bajo la modalidad de prestación de servicios con la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, desde el 28

concepto de aport es a pensión so lo en el porcentaje que le correspondía co mo empleado. (…) El tiempo laborado por la señora (…) bajo la modalidad de prestación de servicios con la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, desde el 28 de marzo de 20 12 hasta el 15 de diciembre de 2017, se de be c omputar para efectos pensionales. (…) Reconocer las vacaciones, cesa ntías y los intereses a las mismas, licencia de maternida d, subsidio de caja de compensación fam iliar. (…) No habrá lug ar al reembolso de los aport es en salud que la co ntratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos. (…) por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para cada perio do en q ue ha ya causado el derecho o el pago de más por p arte del demandante, teniendo en cuenta q ue el índice inicial es el vigente al momento de la causación de ca da uno de ellos. (…) Lo anterior, sin perjuicio de que los Entes de Previsión Social en Salud y Pensión respectivos, a part ir de la ejec utoria de la presente sentencia, puedan exigir por virtud de esta providencia y en el término prescriptivo, los ap ortes a q ue consider en tener derech o. (…) De las normas transcritas se adviert e, que no se impo ne al funcion ario judicial la ob ligación de condenar en costas, so lo le da la posibil idad de «disponer», esto e s, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte d emandante esbo zó arg umentos

pronunciarse sobre su procedencia. (…) no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte d emandante esbo zó arg umentos que, aunque no prosperaron, son jurí dicamente razonables. (…) Previo al archivo de las diligencias, dar cumplimiento a la Circular N° 2 de 12 de marzo de 2019, que ordena liquidar los gastos del proceso, remanentes y reportes de asignaciones varias. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C470 de 1997; SU-070 de 2013; T291 de 2005; T-224 de2021; SU-0 75 de 2018; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de agosto de 2016. 23001-2333-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda Ma ría Cordero Causil; Sección Segunda, Subsección «B», 1° de marzo y 26 de julio de 2018, Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 230 01-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Dr. César Palomino Cortés; 1° de mar zo de 2018, 76001233300020130040901 (0349-16), Dr. Rafael Francisco Su árez Vargas; 20 de septiembre de 2018, 66001233300020160026201 (20462017), Dra. Sandra Lisett Iba rra Vélez; 8 de marzo de 2018, 7600123-33-000-2013-00409-01, Dr. Rafa el Francisco Su árez

66001233300020160026201 (20462017), Dra. Sandra Lisett Iba rra Vélez; 8 de marzo de 2018, 7600123-33-000-2013-00409-01, Dr. Rafa el Francisco Su árez Vargas; veintitr és (23) de febrero de dos m ii diecisiete (2017), 1100133-31-0212007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos m il diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013); SUJ025-CE-S2-202, del nueve ( 9) de septiembre de d os mil veintiuno (2021) , radicado: 050 01-23-33-000-201301143-01 (1317-201 6), demandante: Glori a Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería; Sección Segunda, Subsección «B», sentenciade 19 de abril de 2018, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.: seis (6) de octubre de dos mil diec iséis (2016), 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13): 26 de enero de 2023, Sa la de lo Contencioso Administr ativo, Secci ón Segund a, Subsección A, Dr. Gabriel Valbue na Hernández: Sección S egunda, S ubsección «A», Magis trado P onente: Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 25000234200020150126500.

FUENTE FORMAL: Ley 5 0 de 1990; Ley 244 de 1995; Código Susta ntivo d el

«A», Magis trado P onente: Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 25000234200020150126500.

FUENTE FORMAL: Ley 5 0 de 1990; Ley 244 de 1995; Código Susta ntivo d el Trabajo: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Ley 1955 de 2019: Código General del Proceso; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Expediente : 25000-23-42-000-2018-02067-00

Demandante : Marisol Rodríguez Rodríguez Demandado : Nación-Escuela Superior de Administración Pública ESAP Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Relación laboral encubierta o subyacente

Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia que en derecho corresponda dentro del proceso de la referencia, conforme al mandato de la Ley 1437 de 2011.

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 120 a 163) La señora Marisol Rodríguez Rodríguez, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 120 a 163) La señora Marisol Rodríguez Rodríguez, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación-Escuela Superior de Administración Pública ESAP, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 000099 del 4 de abril de 2018 profer ido por la directora de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, por el cual se le negó la petición de pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones por haberse desempeñado al servicio de dicha entidad como profesional con experiencia en servicios bibliotecarios, entre el 28 de marzo de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2017.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP , a: (i) declarar que entre esa entidad y la demandante existió una relación laboral ; (ii) se condene a la entidad a pagar por el período comprendido entre el 28 de marzo de 2012 al 15 de diciembre de 2017, las diferencias salariales entre lo recibido por un profesional con experiencia en servicios bibliotecarios de planta y lo pagado a la demandante, cesantías, primas de vacaciones, compensación monetaria de vacaciones, primas de navidad y de servicios, auxilio deExpediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

2

compensación monetaria de vacaciones, primas de navidad y de servicios, auxilio deExpediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

2 transporte, reembolso de aportes a salud y pensión, intereses de las cesantías, licencias de maternidad de sus dos menores hijas, subsidio de caja de compensación, bonificación por año de servicio, reconocimiento como profesional especializado, indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; prestaciones sociales legales y extralegales, indemnizaciones y demás emolumentos dejados de percibir; al pago de los perjuicios morales, indexación de las sumas adeudadas, intereses moratorios, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a la parte demandada.

Fundamentos fácticos La señora Marisol Rodríguez Rodríguez relató como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Laboró como profesional con experiencia en servicios bibliotecarios en la Escuela Superior de Administración Pública, en la ciudad de Bogotá, desde el 28 de marzo de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2017.

Fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, cumpliendo horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; cumplía labores asignadas por las supervisoras y recibía una asignación básica mensual, situaciones que junto con el cumplimiento de horario configuran en la realidad de la prestación de servicios una relación de dependencia y subordinación de tipo laboral.

El 15 de marzo de 2018, presentó petición de pago de prestaciones sociales e

asignación básica mensual, situaciones que junto con el cumplimiento de horario configuran en la realidad de la prestación de servicios una relación de dependencia y subordinación de tipo laboral.

El 15 de marzo de 2018, presentó petición de pago de prestaciones sociales e indemnizaciones a la Escuela Superior de Administración Pública, el cual fue atendido negativamente mediante oficio 000099 del 4 de abril de 2018.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citó como normas violadas, los artículos 2, 4, 6, 13 , 25, 53, 90, 123, 125, 209 y 2 29 de la Constitución Política; L ey 80 de 1993, Ley 1437 de 2011, Decreto 1045 de 1978, Código Sustantivo del Trabajo.

Adujo que la Escuela Superior de Administración Pública, tenía la obligación de habe r vinculado a la actora en la forma en que se encontraban vinculados los demás empleados públicos, y no lo hizo, mostrando así un actuar contrario a la ley y de mala fe, pues no puede alegar desconocimiento de la ley laboral, ya que es un principio jurídico que la ign orancia deExpediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

3 la ley no sirve de excusa.

Sostuvo que las labores desempeñadas por la demandante no fueron temporales y corresponden a una actividad permanente a que dedica su actividad la demandada.

II. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue admitida mediante auto de 7 de diciembre de 2018 (fl. 166), se ordenó la

corresponden a una actividad permanente a que dedica su actividad la demandada.

II. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue admitida mediante auto de 7 de diciembre de 2018 (fl. 166), se ordenó la notificación personal al representante legal de la Nación-Escuela Superior de Administración Pública ESAP y a la directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; así mismo se dispuso a dar traslado de la demanda por 30 días1.

Contestación de la demanda. - (fs.175 a 181) La Escuela Superior de Administración Pública ESAP ; mediante memorial arrimado el 23 de abril de 2019, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que la demandante llegó a la ESAP como contratista de prestación de servicios en principio, es decir, mediante un contrato civil de servicios, vinculación que se dio en cumplimiento a lo consagrado en el art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Concluyó diciendo que no es de recibo lo pretendido por la parte actora, pues como bien lo expresa en su escrito objeto de respuesta, la convocante suscribió diferentes órde nes de prestación de servicios, así que mal puede ahora pretender de manera soslayada desconocer dichas vinculaciones y las posteriores órdenes de prestación de servicios suscritas en las diferentes oportunidades y desconocer además la vinculación de orden de prestación de servicios de manera directa con la ES AP en igual condición y con las mismas calidades de contratista y pretender trasladar a su representada supuestos derechos que no está obligada legalmente a soportar pues como se evidencia nunca presentó reclamación alguna frente a quien inicialmente suscribió sus vinculaciones.

calidades de contratista y pretender trasladar a su representada supuestos derechos que no está obligada legalmente a soportar pues como se evidencia nunca presentó reclamación alguna frente a quien inicialmente suscribió sus vinculaciones.

Propuso las excepciones denominadas «prescripción», «ausencia de relación laboral», «ausencia de subordinación», «inexistencia del derecho reclamado», «inexistencia de la

1 Artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.Expediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

4 obligación», «ineptitud de la demanda», «presunción de legalidad, firmeza del acto administrativo contenido en el oficio», «cobro de lo no debido», «las declarables de oficio y/o genéricas».

Audiencia inicial (fs. 238 a 242) El 26 de noviembre de 2019, se celebró audiencia inicial en la que se resolvió la excepción previa de «inepta demanda», declarándose no proba da, decisión contra la que la parte demandada interpuso recurso de apelación y se concedió en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado.

El Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, a través de auto del 26 de agosto de 2021 (fs.246 a 248), confirmó el auto que declaró no probada la excepción de inepta demanda, por lo que mediante auto del 15 de diciembre de 2021 se obedeció y cumplió y se fijó fecha para la continuación de la audiencia inicial (f.265)

Continuación audiencia inicial (fs. 272 a 275) El 2 de febrero de 2022, se celebró la

fijó fecha para la continuación de la audiencia inicial (f.265)

Continuación audiencia inicial (fs. 272 a 275) El 2 de febrero de 2022, se celebró la continuación de la audiencia inicial, en la que entre otras cosas: i) se fijó el li tigio, ii) se declaró fallida la posibilidad de conciliación y, iii) se decretaron pruebas.

Audiencia de pruebas. - Esta diligencia se llevó a cabo el día 23 de febrero de 2022 (fs. 354 a 359), en la que se incorporaron pruebas documentales y se escucharon los testimonios de los señores Martha Isabel Rojas Rincón, María Deisy Castrillón Gómez, Jor ge Cuartas Botero, Wilmer Yamil Jiménez Delgado, Milena Patricia Vega y el interrogatorio de parte a la demandante.

Alegatos de conclusión. Dentro del término de traslado concedido para que las partes alegaran de conclusión y al Ministerio Público conceptuara, las partes demandante y demandada aprovecharon dicha oportunidad así:

Parte demandada (fs.362 a 365). La apoderada de la entidad demandada, manifestó que se ratificaba en todos y cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, concluyendo que, de acuerdo a los hechos y pretensiones de la demanda y con las pruebas documentales y testimoniales practicadas y arrimadas al proceso, en el presente caso no se cuenta con el más mínimo indicio que permita predicar una posible responsabilidad para la entidad que representa, en cuanto a la existencia de una relaciónExpediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

5

responsabilidad para la entidad que representa, en cuanto a la existencia de una relaciónExpediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

5 laboral encubierta, por lo que solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

Parte demandante (fs.367 a 370): El apoderado de la parte demandante, solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda como quiera, que existió una relación lab oral entre su poderdante y la entidad demandada; prestó sus servicios como profesional en el área de idiomas y conocimientos bibliotecarios, que las funciones que se ejecutaron entre el 28 de marzo de 2012 y el 15 de diciembre de 2017, fueron continuas, y que la interrupción existente se dio con ocasión a la licencia de maternidad. Sostuvo que su representada, debía acudir a capacitaciones impartidas a todos los funcionarios de la ESAP, además, rendir informes semanal y mensualmente; que con los testimonios recepcionados se pudo determinar que la señora Rodríguez, cumplía un horario, por lo que, sin lugar a duda, se configuraron los presupuestos jurídicos de una relación laboral encubierta.

III. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 152 (numeral 2°) de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en primera instancia.

Problema jurídico. Se contrae a determinar: i) si entre la señora Marisol Rodríguez Rodríguez y la Escuela Superior de Administración Pública ESAP , existió una relación laboral encubierta durante el periodo que laboró con dicho ente y; si ii) como consecuencia

Rodríguez y la Escuela Superior de Administración Pública ESAP , existió una relación laboral encubierta durante el periodo que laboró con dicho ente y; si ii) como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales y factores a que tenía derecho, durante el periodo en que al parecer duró la vinculación.

Tesis de la Sala. - En el asunto sometido a estudio se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto se desvirtuó la legalidad del acto acusado expe dido por la entidad accionada, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad so bre las formalidades, tal como se encuentra preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Polít ica y el material probatorio allegado al plenario.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguiente s temas, así: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta ii) hechos probados; iii) caso concreto; iv) perspectiva de género ; v) excepciones y; vi) condena deExpediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

6 costas.

1. Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente.- La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con la s entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el

que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con la s entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existenci a de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuad o cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este ti po de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta, y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones 2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación l aboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordi nación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración.

Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a). Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos

personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez.Expediente: 250002343000-2018-02067-00

Demandante: Marisol Rodríguez Rodríguez

Demandado: ESAP

7 verdadera relación laboral […]» 3; b). La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y

dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c). Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.

Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elemento s que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazar el verdadero vínculo laboral, le da otra connotación.

Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

Sentencias de unificación relación laboral encubierta o subyacente.

Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.

En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 6, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes:

«[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos

«[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos

3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 7600123-33-000-201300409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001 -33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de l a realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sa la que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de c arácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, ra dicado N° Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SU