TA CUN - 25000-23-42-000-2018-02824-00-(30-11-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá D.C., Treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel

SENTENCIA Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

“Colpensiones”.

Demandado: Hugo Rodríguez Mantilla

Radicación No.250002342000-2018-02824-00

Tema: Incompatibilidad Pensional

Procede el Tribunal a proferir sentencia dentro de la controversia suscitada en el presente proceso por la Administradora Colombian a De Pensiones – “Colpensiones” contra el señor Hugo Rodríguez Mantilla en ejercicio del medio de control de nulidad y establecimiento del derecho en la modalidad de Lesividad.

PETITUM

La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” , solicita se declare la nulidad de la Resolución GNR 170505 del 4 de julio de 2013, que reconoció una pensión de vejez a favor del señor Hugo Rodríguez Mantilla, conforme al Decreto 758 de 1990, con efectividad a partir del 1º de julio de 2013, en cuantía de $5.167.801, prestación ingresada en nómina en el período 201307 y pagada desde 201308 (sic).

De igual forma solicita la nulidad de la Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 que reliquidó la pensión de vejez del señor

201308 (sic).

De igual forma solicita la nulidad de la Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 que reliquidó la pensión de vejez del señor Rodríguez Mantilla Hugo, por retiró del servicio, en cuantía de $5.830.568, conforme el Decreto 758 de 1990, prestación ingresada en nómina en el periodo 201612.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene al demandado a la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez en virtud de la Resolución GNR 170505 de 4 de julio de 2013 y a partir de la inclusión en nómina de la Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016, sumas que2

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

deberán ser indexadas o generar intereses teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Los hechos en que se fundamenta la demanda se sintetizan en los siguientes:

El señor Rodríguez Mantilla Hugo nació el 20 de octubre de 1952.

Mediante la Resolución No.0139 del 03 de marzo de 2008, el FOMAG – Secretaría de Educación de Bucaramanga reconoció una pensión de jubilación al señor Rodríguez Mantilla Hugo , a partir del 14 de octubre de 2007, en cuantía de $1.342.177, teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 1976 al 31 de octubre de 2007, laborado en la Secretaria de educación de Bucaramanga, tiempos de

de 2007, en cuantía de $1.342.177, teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 1976 al 31 de octubre de 2007, laborado en la Secretaria de educación de Bucaramanga, tiempos de naturaleza pública.

El señor Rodríguez Mantilla Hugo, el 12 de diciembre de 2012, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez.

Mediante la Resolución GNR 170505 de 04 de julio de 2013, Colpensiones reconoció una pensión de vejez a favor del señor Rodríguez Mantilla Hugo, conforme al Decreto 758 de 1990, con efectividad a partir del 01 de jul io de 2013, en cuantía de $5.167.801 , prestación ingresada en nómina en el periodo 201307 y pagada desde 201308 (sic).

Colpensiones suspendió al señor Hugo Rodríguez Mantilla de la nómina de pensionados en el periodo 2014 -09 por tratarse de un servidor público activo, por lo cual, mediante Resolución GNR 399214 del 10 de diciembre de 2015, ordenó a la entidad promotora de salud Sanitas EPS y/o FOSYGA, devolver el valor de $8.778.800,00, que corresponde al periodo de los meses de julio a diciembr e de 2013, y desde enero a agosto del año 2014, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

El señor Rodríguez Mantilla Hugo, bajo el Radicado No. 2016-3209704 del 04 de abril de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión de v ejez

Pensiones – Colpensiones.

El señor Rodríguez Mantilla Hugo, bajo el Radicado No. 2016-3209704 del 04 de abril de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión de v ejez y así mismo su inclusión en nómina, aportando el Decreto 3147 del 02 de agosto de 2016 emitido por la Procuraduría General de la Nación , donde se acepta su renuncia a partir del 31 de octubre de 2016.

Bajo Radicado BZ2016 -3209704-1695554 del 8 de jul io de 2016, Colpensiones requirió al señor Rodríguez Mantilla Hugo, para que allegase copia del acto administrativo por el que tiene reconocida una3

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

prestación por parte del Fondo Nacional del Magisterio, para determinar su incompatibilidad.

Mediante Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez a favor del demandado, con efectividad a partir del 01 de octubre de 2016, en cuantía de $5.830.568, conforme al Decreto 758 de 1990, pagada desde el periodo de diciembre de 2016, teniendo en cuenta los tiempos discontinuos laborados en la Procuraduría General de la Nación, desde el 01 de octubre de 2009 al 30 de octubre de 2016.

Posteriormente el demandado presentó una nueva solicitud de reliquidación a Colpensiones, la cual fue negada por medio de la Resolución GNR 332791 del 09 de noviembre de 2016.

Posteriormente el demandado presentó una nueva solicitud de reliquidación a Colpensiones, la cual fue negada por medio de la Resolución GNR 332791 del 09 de noviembre de 2016.

El señor Hugo Rodríguez Mantilla, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación bajo el Radicado No.2016 -13320586 del 16 de noviembre de 2016, los cuales fueron desatados mediante las Resoluciones GNR 3297 del 06 de enero de 2017 y VPB 6296 del 16 de febrero de 2017 respectivamente confirmando la Resolución No. GNR 332791 del 9 de noviembre de 2016.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte actora estima como vulneradas las siguientes disposiciones:

Artículo 128 de la Constitución Política de Colombia y el Artículo 19 de la ley 4ª de 1992.

Al desarrollar el concepto de violación, la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” concluye que, la figura de la incompatibilidad pensional ha sido desarrollada históricamente haciendo presencia en la constitución y en las normas, de manera que en el caso concreto, Colpensiones, al efectuar el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del señor Hugo Rodríguez Mantilla y por su parte el FOMAG al reconocer una pensión de jubilación, ambas teniendo en cuenta tiempos de naturaleza pública, reconocieron dos prestaciones que resultan incompatibles, evidenciando una afectación al erario público, por cuanto el pensionado se encuentra percibiendo dos asignaciones provenientes del mismo.

Luego de relacionar los tiempos tenidos en cuenta por Colpensiones para el reconocimiento de las prestaciones a favor del demandado, la entidad

el pensionado se encuentra percibiendo dos asignaciones provenientes del mismo.

Luego de relacionar los tiempos tenidos en cuenta por Colpensiones para el reconocimiento de las prestaciones a favor del demandado, la entidad demandante indicó que tales tiempos gozan de un mismo origen, lo que hace improcedente el reconocimiento de ambas y posibilita la nulidad de los actos administrativos deman dados, esto es, la Resolución GNR4

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

170505 del 4 de julio de 2013 y Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016.

TRÁMITE

Mediante autos de fecha siete (07) de mayo de dos mil diecinueve (2019)1, se admitió la demanda de la referencia y se dispuso, dar traslado de la solicitud de suspensión provisional.

El demandado, señor Hugo Rodríguez Mantilla , se notificó 2 personalmente del auto admisorio de la demanda y del auto que ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional el doce (12) de julio de dos mil diecinueve (2019)3.

MEDIDA CAUTELAR

Mediante auto de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019)4 se dispuso, DECRETAR la suspensión provisional parcial de los efectos de los actos administrativos demandados, motivo por el cual, el demandado interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, a través de escritos radicados el veintinueve (29) y treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el cual fue concedido a través

cual, el demandado interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, a través de escritos radicados el veintinueve (29) y treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el cual fue concedido a través de auto del diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)5.

La anterior decisión fue confirmada por el H. Consejo de Estado el seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021)6.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El extremo pasivo contestó en tiempo la demanda7 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones e indicando que la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política tiene algunas excepciones y bajo tal supuesto , no resulta valid o afirmar que Colpensiones por ser una entid ad pública, todas sus pensiones deban ser consideradas como tal, ya que si bien es cierto , antes de la existencia del sistema general de pensiones (ley 100 de 1993) el ISS era un establecimiento público , luego fue categorizado como una empresa industrial y comercial del Estado y a partir de la mencionada normatividad, la forma como se diseñó la financiación del fondo común, está fundamentado en una contribución bipartita, es decir compuesta por los trabajadores y empleadores y no por el propio Estado.

1 Folios 37 - 39 C. Principal y 28 C. Medida Cautelar. 2 Folios 29 y 30 C. Medida Cautelar. 3 Folio 49 C. Principal. 4 Folios 46 - 56 C. Medida Cautelar 5 Folios 104 - 105 C. Medida Cautelar 6 Folios 111 - 119 C. Medida Cautelar

3 Folio 49 C. Principal. 4 Folios 46 - 56 C. Medida Cautelar 5 Folios 104 - 105 C. Medida Cautelar 6 Folios 111 - 119 C. Medida Cautelar 7 Folios 66 - 71 C. Principal.5

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

Indica que , la norma que textualmente consagró lo enunciado, es el artículo 13 de la ley 100 de 1993 que dispone: “los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran”.

Alude que esta regla conllevó a cambiar en ese aspecto el régimen de prima media y por lo tanto a constituir por parte de la jurisprudencia que los dineros con que se pagan las pensiones del ISS hoy Colpensiones son parafisc ales y pertenecen a todos los que cotizan a esta bolsa común.

AUDIENCIA INICIAL

En l a audiencia inicial celebrada el seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020)8 se agotaron las etapas de saneamiento y excepciones. En dicha diligencia se concedió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la decisión de declarar no probada las excepciones denominadas falta de jurisdicción y cosa juzgada, el cual fue resuelto por el H. Consejo de Estado mediante providencia adiada veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)9, confirmándola en todas sus partes.

Posteriormente, la parte demandada instauró acción de tutela contra la

providencia adiada veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno (2021)9, confirmándola en todas sus partes.

Posteriormente, la parte demandada instauró acción de tutela contra la decisión del Consejo de Estado, esto es, el auto adiado veintinueve (29) de enero de dos mil veintiuno ( 2021), dentro de la que se profirió fallo de primera instancia el seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021)10 ordenando al Consejo de Estado emitir auto de remplazo declarando probadas las excepciones de falta de jurisdicción y competencia. Luego, mediante fallo de segunda instancia calendado treinta (30) de julio de dos mil veintiuno ( 2021)11 se revocó la sentencia del (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021) y en su lugar se dispuso, declarar improcedente la acción de tutela.

En la diligencia de continuación de la audiencia inicial celebrada el seis (06) de octubre del año en curso, luego de precisar los supuestos de hecho y las pretensiones, se fijó el litigio así: “Consiste en determinar la legalidad de la Resolución GNR 170505 del 4 de julio de 2013 mediante la cual, la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” reconoció una pensión de vejez a favor del señor Hugo Rodríguez Mantilla, conforme al Decreto 758 de 1990, con efectividad a partir del 1º de julio de 2013, en cuantía de $5.167.801 y de la Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 que re liquidó la

8 Folios 255 – 259 C. Principal. 9 Folios 263 – 269 C. Principal

Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 que re liquidó la

8 Folios 255 – 259 C. Principal. 9 Folios 263 – 269 C. Principal 10 Folios 277 – 309 C. Principal. 11 Folios 324 – 329 C. Principal.6

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

pensión de vejez del señor Rodríguez Mantilla Hugo, por retiro del servicio, en cuantía de $5.830.568, conforme el Decreto 758 de 1990.

Posteriormente, en la precitada diligencia, se incorporaron las pruebas allegas al expediente y se corrió traslado para alegar de conclusión. De igual forma se corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones alegó de conclusión en tiempo12 reiterando los argumentos de la demanda.

El extremo pasivo también presentó alegatos finales 13 indicando que el señor Hugo Rodríguez Mantilla, no está incurso en los supuestos del artículo 128 Constitucional, pues se itera que la pensión como docente a c argo del FOMAG esta exceptuada de la Ley 100 de 1993 y los recursos destinados para el pago de las pensiones de otrora ISS hoy Colpensiones no son recursos que provienen del tesoro p úblico, en tanto que las mesadas se sufragan con los dineros aportados por los empleadores y trabajadores, por lo que bien podía continuar prestando los servicios con la obligación de cotizar al sistema general de pensiones y con esas cotizaciones acceder a otra prestación financiada

empleadores y trabajadores, por lo que bien podía continuar prestando los servicios con la obligación de cotizar al sistema general de pensiones y con esas cotizaciones acceder a otra prestación financiada con aportes de los diferentes empleadores para los cuales ciertamente laboró. Finalmente alude que tampoco ha incurrido en las conductas previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde determinar la legalidad de la Resolución GNR 170505 del 4 de julio de 2013 mediante la cual, la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” reconoció una pensión de vejez a favor del señor Hugo Rodríguez Mantilla, conforme al Decreto 758 de 1990, con efectividad a partir del 1º de julio de 2013, en cuantía de $5.167.801 y de la Resolución GNR 304765 del 14 de octubre de 2016 que re liquidó la pensión de vejez del señor Rodríguez Mantilla Hugo, por retiro del servicio, en cuantía de $5.830.568, conf orme el Decreto 758 de 1990.

12 Folios 423-424 C. Principal. 13 Folios 426-431 C. Principal.7

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

MARCO NORMATIVO Y CONCEPTUAL

Sobre la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1886, en su artículo 64 consagró que “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o

Sobre la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1886, en su artículo 64 consagró que “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”.

Dicha prohibición se mantuvo en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público , o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.”

El artículo 128 de la Constitución Política de 1991, fue reglamentado mediante la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se s eñalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestacio nes sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política., cuyo artículo 19 estableció las excepciones a dicha regla, así:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado . Exceptúanse las siguientes asignaciones:

público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado . Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.8

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”. (Negrilla de la Sala).

Por su parte, el Decreto 872 de 2 d e junio de 1992 14 reiteró la prohibición contenida en el artículo 128 superior y las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, así:

“ARTICULO 18. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

“ARTICULO 18. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4a. de 1992.

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo en varias entidades.

Frente a la prohibición constitucional, la Sala de Servicio y Consulta Civil del H. Consejo de Estado, en concepto No. 1344 proferido el 10 de mayo de 2001, señaló:

“(..)

con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos”.

“El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial ”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

“Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “...la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas

recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado [3]; bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función.

(...)

“Ahora bien, la locución “desempeñar más de un empleo público” que trae el artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe “recibir más de una asignación”, como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de

14 “Por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones en materia salarial”.9

Actor: Colpensiones

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empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura - reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario.”

“Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa [4] considerado en el ámbito propio de la función pública y, por

“Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa [4] considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos [5].

“De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público , o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ning uno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.” (Negrilla fuera de texto).

Como viene de leerse, antes de la vigencia de la Carta de 1991, la Constitución de 1886 ya contemplaba la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, con algunas excepciones, verbigracia, por disposición de lo normado en el artículo 32 del Decreto 10 42 de 1978, se permitía recibir la retribución proveniente de servicios profesionales prestados en dos cargos públicos, siempre y cuando el horario normal del trabajo permitiera el ejercicio regular de las funciones de cada cargo, y que el valor conjunto de lo percibo no excediera de la remuneración total recibida por un ministro de despacho, salvedad que no contempló el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, mediante el cual se reglamentó el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, ahora

remuneración total recibida por un ministro de despacho, salvedad que no contempló el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, mediante el cual se reglamentó el artículo 128 de la Constitución Política de 1991, ahora vigente.

De otra parte, en materia de pensiones del sector oficial, el Decreto 3135 de 1968, dispuso:

“ARTÍCULO 31. Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí . El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas” (Subraya el Despacho).

A su vez el artículo 88 del decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, preceptúa:

“ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por v ejez, son incompatibles entre sí . En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” (subraya el Despacho).

En conclusión, en relación a la posibilidad de percibir simultáneamente las pensiones de jubilación reconocidas por acreditar tiempos de servicio10

Actor: Colpensiones

Radicado No.2018-02824-00

en el sector público, desde antes de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 y luego de la expedición de la ley 100 de 1993, existía no solo la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, consagrada en el artículo 64 de la Carta de 1886, sino que además los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y

no solo la prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, consagrada en el artículo 64 de la Carta de 1886, sino que además los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 establecieron expresamente la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación, vejez e invalidez, previendo que en caso de presentarse esta situación, el pensionado podría optar por la más conveniente a sus intereses. Es decir, que el legislador se ocupó de señalar la forma en que se debe actuar frente a situaciones de incompatibilidad de pensiones, al disponer que el beneficiario tiene el derecho a escoger cuál de las dos prestaciones conservar –según su conveniencia - y atendiendo al principio laboral de favorabilidad.

De conformidad con este contexto, resulta pertinente aclarar que, en efecto, la prohibición constitucional para recibir dos o más pagos con fuente de financiación de recursos públicos abarca también a las pensiones en términos generales desde el concepto a mplio de asignación, ello siempre y cuando su causa u origen sea común mientras provengan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que, el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad sea reconocida por el ISS hoy COLPENSIONES , no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario. Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 15 preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector

naturaleza de erogación del erario. Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 15 preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 199516 declaró la nulidad de tal supuesto normativo al precisar que:

«[…] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dine ros que aportaran asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”. La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una

15 «ARTÍCULO 49. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e in demnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre si; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 3 de

beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 3 de abril de 1995. Expedientes acumulados: 5708, 5833 y 5937.11

Actor: Colpensiones

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obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los señalado en la norma constitucional que pr ohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”. […]». (Negrillas de la Sala).

De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de vejez otorgada en su momento por el I nstituto de Seguros Sociales y una concedida por una administradora como lo era Cajanal frente al mismo derecho prestacional derivado del ejercicio de una actividad oficial en este último caso, no genera la aludida incompatibilidad basada en el artículo 12 8 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares. Sobre dicho punto el H. Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 2 de diciembre de 201917 cuando señaló lo siguiente:

«[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se

de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual