TA CUN - 25000-23-42-000-2019-00626-00-(14-06-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Antonio Rafael Díaz Montiel Demandado: Contraloría General de la República Radicación: 250002342000-2019-00626-00

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala decide en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurad o por Antonio Rafael Díaz Montiel contra la Contraloría General de la República.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Antonio Rafael Díaz Montiel a través de apoderado judicial, solicita:

“1. Que se ordene a la Contraloría General de la República, inaplicar por inconstitucionales e ilegales los siguientes textos:

1.1. “La prima de alta gestión de que trata este artículo no constituye factor salarial para ningún efecto legal” que aparece en el artículo 5 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018.

1.2.”la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal” que aparece en el artículo 6 de los Decr etos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018.

aparece en el artículo 6 de los Decr etos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene que para todos los efectos legales y administrativos que correspondan, la prima de alta gestión (artículo 5°) y la prima técnica automática (artículo 6°) aludidas en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, son factores salariales a favor del demandante, dado su habitual reconocimiento y pago periódico mensual, como retribución o contraprestación directa por los servicios que el demandante ha prestado como Director Grado 03 de la Contraloría General de la Republica, a partir del 13 de agosto de 2014.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00

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3. Que se declare la nulidad del acto admi nistrativo conte nido en el documento con número de radicación 2018IE0077928 del 09 de octubre de 2018, expedido por la Contraloría General de la República.

4. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Contraloría

General de la República:

4.1. A la reliquidación y pago de todos los factores salariales y las prestaciones sociales pagadas a favor del Dr. Antonio Rafael Díaz Montiel, causados a partir del 13 de agosto de 2014.

4.2. A la reliquidación y pago de los aportes patronales de seguridad social

prestaciones sociales pagadas a favor del Dr. Antonio Rafael Díaz Montiel, causados a partir del 13 de agosto de 2014.

4.2. A la reliquidación y pago de los aportes patronales de seguridad social en pensiones, salud y ARL , que correspondan, teniendo en cuenta como factores salariales, los pagos mensuales por concepto de prima de alta gestión y prima técnica automática, efectuados al Dr. Antonio Rafael Díaz Montiel, a partir de la nómina mensual de agosto de 2014.

4.3. Se condenará a la Contraloría General de la República al pago de costas procesales y agencias en derecho.” (fls. 2 y 3).

2. Hechos.

El apoderado judicial refiere que el demandante labora como empleado público en la Entidad demandada desde el 16 de octubre de 1980 y mediante la Resolución No. 001520 del 8 de agosto de 2014 fue nombrado en el cargo de Director, Nivel Directivo, Grado 03 en la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras de la Contraloría General de la República, del cual tom ó posesión el día 13 de agosto de 2014.

Manifiesta que mediante la Resolución Ordinaria de 2015, el demandante fue trasladado al cargo de Director – Nivel Directivo - Grado 03 – como Director de Recursos Físicos, empleo de Carrera Administrativa Especial de l a Contraloría General de la República que actualmente ocupa.

Expresa que, desde el 13 de agosto de 2014 el accionante ha recibido en forma mensual, habitual, continua y permanente como parte de la

Contraloría General de la República que actualmente ocupa.

Expresa que, desde el 13 de agosto de 2014 el accionante ha recibido en forma mensual, habitual, continua y permanente como parte de la remuneración por su trabajo, el 50% y el 20% del sueldo básico mensual, a título de prima técnica y prima de alta gestión respectivamente.

Señala que tanto a la prima técnica como la prima de alta gestión , la Contraloría General de la República , no le ha reconocido su naturaleza de salario y en consecuencia no se tiene en cuenta para el pago de la prima de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones, la bonificación por servicios,Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 3

el quinquenio, las cesantías y sus intereses , la prima de navidad, los aportes de seguridad social integral.

Indica que mediante radicado No. 2018ER0101529 del 01 de octubre de 2018, el accionante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las primas técnicas y de alta gestión como factores salariales y el respectivo retroactivo de las prestaciones sociales; sin embargo, la petición fue negada mediante el oficio 2018IE 0077928 del 9 de octubre de 2018.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como vulnerados los artículos 13 y 150 de la Constitución Política; 13, 31 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 13 y 40 del Decreto 720 de 1978; 45 del Decreto 268 de 2000, 2 y 4 de la Ley 4 de 1992.

13, 31 y 42 del Decreto 1042 de 1978; 13 y 40 del Decreto 720 de 1978; 45 del Decreto 268 de 2000, 2 y 4 de la Ley 4 de 1992.

Refiere que el concepto de salario comprende todas las sumas que habitualmente y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Agrega que la Corte Constitucional ha considerado que “no solo la remuneración ordinaria, fija o variable constituye salario, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresa real y efectivamente a su patrimonio , es decir , no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.” (fl. 9)

Considera que si bien es cierto la prima técnica y la prima de alta gestión para directivos de la Contraloría General de la República, de conformidad con los Decretos 182 de 2014,1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, se instituyó sin tener la connotación de factor salarial, dado su habitual reconocimiento y pago periódico mensual, como retribución o contraprestación directa por los servicio que prestan los funcionarios del nivel directivo de la entidad demandada merece ese reconocimiento.

Indica que la prima t écnica ha sido definida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcion arios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de

entidad demandada merece ese reconocimiento.

Indica que la prima t écnica ha sido definida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcion arios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnic os o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especialMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 4

responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo, por lo tanto debe ser considerada como factor salarial, en razón a que (i) se percibe de m anera habitual y periódica (ii) el valor recibido es evidentemente retributivo al servicio prestado y (iii) se recibe para el beneficio del servidor y no como un medio para el adecuado desarrollo de su labor.

Señala que de igual manera sucede con la prima de alta gestión, que tiene un carácter salarial por su propia naturaleza sin importar que una norma expresa así lo establezca.

Manifiesta que el Gobierno Nacional al expedir los apartes “la prima de alta gestión de que trata este artículo no constituye factor salarial para ningún efecto legal” y “la prima técnica no constituye factor salarial para ningún efecto legal ” en los Decretos 1012 de 2013, 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, desconoce los artículos 2 de la Ley 4 de 1992 y 45 del Decreto Ley 268 de 2000 , toda vez que el demandante tiene un derecho

de 2017 y 344 de 2018, desconoce los artículos 2 de la Ley 4 de 1992 y 45 del Decreto Ley 268 de 2000 , toda vez que el demandante tiene un derecho adquirido radicado en su patrimonio, pues los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978 y 40 del Decreto 720 de 1978 , establecen que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. (fl. 15)

Agrega que el Ejecutivo está vedado para establecer la naturaleza salarial de un determinado factor, ya que esa función es exclusiva del legislador en los términos del numeral 19 del artículo 150 de Constitución Política.

Sostiene que el acto acusado vulnera el derecho a la igualdad material del demandante, en la medida que materializa una diferenciación injustificada en la aplicación del concepto de salario respecto de otros servidores a quienes si se les tiene en cuenta todas las sumas percibidas habitual y periódicamente como factores salariales.

4. Contestación de la demanda. (fl. 118)

La Contraloría General de la República , mediante apoderado judicial , contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 5

Manifiesta que la demanda es sustancialmente inepta, en razón a que es improcedente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretender la nulidad de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241

Manifiesta que la demanda es sustancialmente inepta, en razón a que es improcedente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretender la nulidad de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 , toda vez que dicha normatividad fue expedida en ejercicio de la potestad exclusiva otorgada al Gobierno Nacional por disposición expresa del artículo 1° de la Ley 4ª de 1992.

Señala que el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Contraloría General de la República no lo establece el Contralor General sino el Gobierno Nacional. Agrega que el Departamento Administrativo de la Función Pública en varios conceptos ha señalado que las primas técnicas y de alta gestión que perciben los cargos de Director Grado 03, no constituyen factor salarial.

Considera que el acto acusado se ajusta a derecho en la medida que la prima técnica y la prima de alta gestión, no constituyen factor salarial y pretender equiparar los conceptos de salario y factor salarial para sustentar cargos de falsa motivación es contradictorio con los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018.

4.1. Excepciones previas

4.1.1. Excepción de falta de competencia

Indica que la demanda bajo el falso ropaje de atacar el oficio 2018IE0077928 del 9 de octubre de 2018, pretende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decida un juicio de legalidad en contra de los

Indica que la demanda bajo el falso ropaje de atacar el oficio 2018IE0077928 del 9 de octubre de 2018, pretende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decida un juicio de legalidad en contra de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, el cual debe ser tramitado y decidido por el Consejo de Estado en los términos del numeral 1° del artículo 149 del CPACA.

4.1.2. Excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva

Refiere que la Contraloría General de la Rep ública no tiene la capacidad para ser parte en la presente controversia, toda vez que no es la autoridad encargada de fijar el régimen salarial y prestacional de sus empleados.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 6

4.1.3. Excepción de indebida escogencia del medio de control

Manifiesta que de conformidad con las pretensiones de la demanda, lo que busca la parte demandante es plantear una confrontación en abstracto e ntre la normatividad acusada de vulneradora - Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 – y el ordenamiento jurídico invocado como trasgredido – artículo 53 de la Constitución Políticapor lo tanto lo procedente era acudir a la nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 135 del CPACA.

Añade que si pretende atacar la legalidad de las normas expedidas por el

acudir a la nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 135 del CPACA.

Añade que si pretende atacar la legalidad de las normas expedidas por el Gobierno Nacional en ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el medio de control previsto para tal efecto es la nulidad simple previsto en el artículo 137 del CPACA.

4.1.4. Excepción ausencia de causal para demandar – inepta demanda

Señala que en la presente controversia no se presenta ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA para ejercer la acción de nulidad ni para pretender un restablecimiento del derecho, a saber: (i) que el acto acusado infri nja las normas en que debió fundarse, (ii) que el acto acusado haya sido expedido sin competencia, (iii) expedición irregular, (iv) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, (v) falsa motivación y (vi) desviación de las atribuciones propias del funcionario que emitió el acto demandado.

4.2. Excepciones de mérito

4.2.1. Excepción de inexistencia del daño antijurídico

Manifiesta que ni la prima técnica, ni la prima de alta gestión constituyen factor salarial, porque así lo dispone el Gobierno Nacional en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, en consecuencia mientras no exista una regulación l egal que disponga una situación contraria, el acto acusado goza de presunción de legalidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

consecuencia mientras no exista una regulación l egal que disponga una situación contraria, el acto acusado goza de presunción de legalidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 7

4.2.2. Excepción de cobro de lo no debido

Expresa que en las pretensiones de la demanda se formula n un as reliquidaciones y pagos de salarios inexistentes.

4.2.3. Excepción de doble presunción de legalidad y veracidad del oficio demandado, lo que implica el traslado de la carga de la prueba al demandante.

Señala que el demandante incumple con la obligación que le impone el numeral 4° del artículo 162 del CPACA de d esvirtuar la legalidad del acto acusado, toda vez el concepto de violación se basa en conjeturas y carece de sustentación probatoria.

5. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (fls. 186), el agente del Ministerio Público no rindió concepto, y las partes presentaron sus alegatos de conclusión en los siguientes términos:

5.1. Entidad demandada (fls. 188s)

El apoderado de la demandada ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda, argumenta que la Contraloría General de la República actuó en el marco de sus competencias constitucionales y legales, insiste en que en la presente controversia no se presentan los elementos probatorios para que se configure la excepción de inconstitucionalidad , en razón a que la parte demandante no acreditó la falta de competencia del Gobierno Nacional para

presente controversia no se presentan los elementos probatorios para que se configure la excepción de inconstitucionalidad , en razón a que la parte demandante no acreditó la falta de competencia del Gobierno Nacional para establecer el régimen prestacional y salarial , toda vez que no existe decisión judicial o administrativa que haya anulado las disposiciones contenidas en los Decretos que regulan las primas técnica y de alta gestión.

Manifiesta que el demandante no demostró que la C ontraloría está realizando diferenciación injustificada del concepto de salario, puesto que ha tenido un trato igualitario hacia los directivos de grado 03 de la entidad.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 8

5. 2. Parte demandante (fls. 192s)

Reitera los argumentos expuestos en la demanda y hace alusión a la necesidad de aplicar la excepción de inconstitucional siguiendo el concepto de in dubio pro operario , primacía de la realidad sobre las formas, igualdad y el desconocimiento constitucional de los decretos del Gobierno Nacional para que se acceda a la nulidad de los actos demandados.

Insiste que acto acusado está viciado de nulidad por quebrantar la ley, los tratados internacionales y la jurisprudencia que fijan los elementos constitutivos de salario al no incluir la prima técnica y la prima de alta gestión como factor salarial para todos los efectos legales.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en

como factor salarial para todos los efectos legales.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

La Sala observa que la controversia se contrae a determinar si el demandante, en su calidad de servidor público de la Contraloría General de la República, tiene derecho a la inclusión de las prima de alta gestión y la prima técnica automática como factor salarial en la liquidación de sus salarios y prestaciones desde agosto de 2014.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la facultad constitucional para establecer el régimen salarial y prestacionalMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00

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En virtud en lo establecido en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política el Congreso de la República puede dictar norma s de carácter general donde determine los objetivos y criterios respecto de los cuales el Gobierno debe encuadrarse para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En efecto, la Ley 4ª de 1992 dispuso que se fijar á el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Contraloría por parte del Gobierno.

Frente a lo anterior, es importante indicar que el Consejo de Estado , en sentencia del 10 de diciembre de 20201, al decidir una demanda de nulidad ,

Contraloría por parte del Gobierno.

Frente a lo anterior, es importante indicar que el Consejo de Estado , en sentencia del 10 de diciembre de 20201, al decidir una demanda de nulidad , concluyó que “ el Gobierno Nacional tiene un amplio margen de regulación y configuración de los salarios y prestaciones de los empleados públicos, siempre y cuando lo haga con sujeción a las normas, criterios y objetivos generales contenidos en la Ley 4a de 1992 q ue, dicho sea de paso, tiene una amplia discrecionalidad de configuración.”

En ese orden, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas en la enunciada ley, ha expedido de manera anual los decretos a través de los cuales fija la s escalas de remuneración de los empleos pertenecientes a la Contraloría General de la República , tales como los Decretos 1494 de 2001, 2719 de 2001, 691 de 2002, 3542 de 2003, 4155 de 2004, 920 de 2005, 393 de 2006, 622 de 2007, 662 de 2008, 727 de 2009, 1392 de 2010, 1040 de 2011, 837 de 2012, 1012 de 2013, 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019 y 320 de 2020, en los cuales se ha dispuesto el pago de la prima de alta gestión y prima técnica automática así:

“ARTÍCULO 5. PRIMA DE ALTA GESTION . A partir del 1° de enero de (…), los siguientes empleos podrán percibir mensual mente una prima

técnica automática así:

“ARTÍCULO 5. PRIMA DE ALTA GESTION . A partir del 1° de enero de (…), los siguientes empleos podrán percibir mensual mente una prima de alta gestión equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual:

• Contralor Delegado. - Director de Oficina.
• Secretario Privado.
• Director.
• Gerente.

1Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Exp. No. 11001-03-25-000-2014-00307-00 (0914-14).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 10

La prima de alta gestión de que trata este artículo no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

ARTÍCULO 6. PRIMA TÉCNICA.

(…)

A partir del 1° de enero de (…), los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

• Contralor Delegado. - Director de Oficina.
• Secretario Privado.
• Director.
• Gerente.

PARÁGRAFO. En aplicación de este artículo no se po drán exceder en ningún caso las apropiaciones presupuestales vigentes."

De lo que antecede, se extrae que, si bien el Gobierno contempló el pago de unas primas para los funcionarios de nivel directivo de la Contraloría, lo

ningún caso las apropiaciones presupuestales vigentes."

De lo que antecede, se extrae que, si bien el Gobierno contempló el pago de unas primas para los funcionarios de nivel directivo de la Contraloría, lo cierto es que no les dio carácter salarial a las mismas para ningún efecto.

El Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 2017 2 analizó tanto la prima de alta gestión y la prima técnica automática en relación con la reliquidación de una pensión y sostuvo que: “… el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad” (Negrilla de la Sala).

3. Caso concreto

3.1. Respecto de le excepción por inconstitucionalidad.

En el asunto sub lite la parte demandante solicita la inaplicación por inconstitucionalidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 5°

2 Ver sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 25000-23-25-000-2010-00012-01 (2473-11).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 11

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y del inciso 3° del artículo 6° de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017, 344 de 2018, por cuanto contradice el artículo 53 de la Constitución Política.

La Sala considera pertinente advertir, que la Corte Constitucional3 definió la excepción de inconstitucionalidad o control constitucional por vía de excepción, en los siguientes términos:

“(…) es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

En similar sentido el Consejo de Estado 4 indicó que debe aplicarse en forma categórica la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. Para el

manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. Para el efecto, el referido Alto Tribunal indicó:

“(…) La excepción de inconstitucionalidad tiene su origen en el artículo 4 de la Constitución Política cuando ordena: “La Constitución es norma de normas – En todo caso de inconstitucionalidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Esta norma, constitucional además, es concordante con lo dispuesto p or los artículos 9° de la Ley 153 de 18875 y 5 de la Ley 57 del mismo año6.

Como lo ha señalado la Sala, cuando se invoca la enunciada excepción, los argumentos deben estar encaminados a evidenciar que una ley, que ha sido utilizada en el proceso que s e discute, es contraria a la Constitución Política, para lograr que se inaplique en el fallo que se

3 Sentencia SU-132/13, del 13 de marzo de 2013 - Referencia: expediente T -3.536.944 – MP. Alexei Julio Estrada. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Co ntencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá, D.C. 23 de febrero de 2011, Radicación número: 6600123-31-000-2005-00996-03(17686). 5 Art. 9 Ley 153: La constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente, toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se

5 Art. 9 Ley 153: La constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente, toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente.” 6 Art. 5 Ley 57 de 1887: “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.”Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 12

profiera, sin afectar su vigencia general, es decir, con efectos únicamente inter-partes7.

También ha considerado que si bien debe existir armonía entre l os preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, de no ser así, la Carta Política ordena en forma categórica que se aplique la norma constitucional en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el t exto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende, sin que sea necesaria una elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe8.

En efecto, sobre las condiciones para dar cabida a la excepción, la Corte Constitucional ha hecho las siguientes precisiones:

“Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento (…)” Respecto del control por vía de excepción en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 148 del CPACA consagra:

inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento (…)” Respecto del control por vía de excepción en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 148 del CPACA consagra: “(…) En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte. (…)”

Es de resaltar que las expresiones de los Decretos cuya inaplicación por excepción de inconstitucionalidad se pretende, fueron proferidos por el Gobierno Nacional de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales (artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992), de ahí que la Entidad demandada se encontraba en la obligación de implementarlo y acatarlo.

A juicio de la Sala, atendiendo a lo expuesto por el Consejo de Estado, las razones aludidas por el apoderado de la parte demandante no reflejan incompatibilidad constitucional alguna, por lo que no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con los decretos referidos, por cuanto tiene n fundamento legal y constitucional, y están soportados en el

7 Sentencia del 26 de octubre de 2009, Exp. 16718, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

8 Sentencia del 4 de mayo de 2006, Exp. 14576, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-00626-00 Página. 13

principio de legalidad del gasto público 9, además, no se advierte una incompatibilidad visible e indiscutible con las normas constitucionales señaladas por el demandante, que