TA CUN - 25000-23-42-000-2019-00862-00-(18-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 25000-23-42-000-2019-00862-00

DEMANDANTE : LUIS ALFONSO RIVERA DUARTE

DEMANDADAS : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto : Reliquidación pensional

PRIMERA INSTANCIA ===================================================================

Una vez cumplido lo dispuesto en proveído con calenda catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022), procede la Sala a proferir sentencia anticipada, acorde dicta el artículo 182ª de la Ley 1437 de 2011 (adicionado por la Ley 2080 de 2021) y conforme -en lo que correspondea lo dispuesto en el artículo 187 ibidem, que decide la controversia de carácter laboral, suscitada entre la parte demandante, señor Luis Alfonso Rivera Duarte y, la entidad demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG).

I. ANTECEDENTES

1. De la demanda

1.1. Pretensiones

La señora LUIS ALFONSO RIVERA DUARTE en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho elevó, en síntesis, las siguientes pretensiones:

1. De la demanda

1.1. Pretensiones

La señora LUIS ALFONSO RIVERA DUARTE en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho elevó, en síntesis, las siguientes pretensiones:

a.- Se declare: i.- La nulidad parcial de la Resolución N° 12488 del 14 de diciembre de 2018 por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitali cia de jubilación y; ii.- Que ostenta el derecho al reconocimiento de todos los factores salariales devengados y certificados en el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional.

b.- Fruto de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho , se reliquide la pensión vitalicia de jubilación , aplicando una tasa de reemplazo del 75% al promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, efectiva a partir del 26 de julio de 2016.

c.- Se condene al extremo pasivo a pagar el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los ajustes de ley, desde la fecha en que adquirió su estatus pensional -25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 2 de 17 a partir del día en que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio (26 de julio de 2016). Se dé cumplimiento al fallo en los términos de ley, ordenándose los reajustes de valor de los valores resultantes y el reconocimiento de los intereses moratorios.

1.2. De los hechos

1.2.1. La parte demandante puso de presente los siguientes hechos, los cuales se

valor de los valores resultantes y el reconocimiento de los intereses moratorios.

1.2. De los hechos

1.2.1. La parte demandante puso de presente los siguientes hechos, los cuales se sintetizarán y expondrán aquellos jurídicamente relevantes al caso en concreto:

a.- Que el señor Luis Alfonso Rivera Duarte, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Historia Laboral -Secretaría de Educación de Casanare-, fue nombrado en propiedad, como docente, el día 15 de agosto de 1985 a través de la Resolución 196 del 15 de agosto de 1985 hasta el 30 de agosto de 1995 (se aceptó la renuncia mediante Resolución N° 3747 del 30 de agosto de 1995).

Que, de conformidad con el mismo formato de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el señor Rivera Duarte fue nombrado en propiedad, como docente de secundaria, el 20 de septiembre de 19 95 a través del Decreto 444 del 16 de agosto de 1995 , adquiriendo el estatus pensional el 25 de julio de 2016.

Que, le fue concedido una comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción desde el 4 de noviembre de 2014, mediante Resolución N° 1992 del 4 de noviembre de 2014 y finalizó el 1º de junio de 2016 -Resolución N° 1034 del 27 de mayo de 2016-, retomando las funciones de Directivo Docente – Rector.

b.- Que se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución N° 12488 del 14 de diciembre de 2018, en su calidad de docente, por haber

b.- Que se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución N° 12488 del 14 de diciembre de 2018, en su calidad de docente, por haber cumplido su estatus pensional el 25 de julio de 2016, efectiva a partir del 26 de julio de 2016.

La Sala observa que los demás puntos relatados por el demandante no son hechos jurídicamente relevantes en esta instancia procesal, toda vez que son ampliaciones o explicaciones de las situaciones fácticas de interés, los cuales no son del caso ponerlos de presente.

1.2.2. La entidad demandada , Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en la contestación de la demanda, sobre los hechos, indicó que no le constaban, y se atiene a lo que se encuentra probado en el curso del proceso.25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 3 de 17 1.3. Concepto de violación

1.3.1. De la parte demandante

Indicó que, el accionante se vinculó al servicio docente desde 1985 -en la Secretaría de Educación de Casanare - y a partir de 1995 en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., sin solución de continuidad en la prestación del servicio, en consecuencia, la pensión de jubilación debe reconocerse y liquidarse tal como se decreta en las leyes vigentes al momento de expedirse la Ley 91 de 1989, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás concordantes.

1.3.2. De la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

vigentes al momento de expedirse la Ley 91 de 1989, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás concordantes.

1.3.2. De la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Indicó que el artí culo 15 de la Ley 91 de 1989 prevé las reglas para proceder al reconocimiento de las pensiones y la normatividad aplicable, estableciendo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Puso de presente que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez la que está llamada a responder respecto al eventual reconocimiento de la prestación es FONPREMAG y la Fiduciaria La Previsora (Fiduprevisora) como administradora de esa cuenta especial y la entidad territorial solo estaría obligada a la elaboración y remisión del acto administrativo.

Entidad desvinculada en proveído que resolvió las excepciones previas, adiado dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) (fls. 169-171), declarando la falta de legitimidad en la causa por pasiva.

1.4. Alegatos de conclusión

La entidad accionada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida que no contestó la demanda, se pone de presente que en escrito visible en los folios 208 a 211 del expediente, radicado el 28 de enero de 2022 (mediante correo electrónico) , presentó los alegatos de conclusión , donde indicó:

“(…) Teniendo en consideración la Jurisprudencia antes reseñada, se puede concluir que, en la

de enero de 2022 (mediante correo electrónico) , presentó los alegatos de conclusión , donde indicó:

“(…) Teniendo en consideración la Jurisprudencia antes reseñada, se puede concluir que, en la liquidación de la pensión de jubilación de aquellos docentes que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozarán del mismo régimen de pens ión ordinaria de jubilación aplicable a los servidores públicos del orden nacional contemplado en la Ley 33 de 1985, es decir los factores que se deben tener, corresponden únicamente sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, por lo tanto no resulta procedente incluir ningún factor salarial diferente a los señalados en el mencionado artículo.25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 4 de 17 Así pues, es claro concluir que, la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, com o se solicitó en el escrito de demanda. (…)” (Énfasis del texto)

La parte demandante, en escrito visible en los folios 213 a 214 del expediente, radicado el 3 de febrero de 2022 (mediante correo electrónico) , present ó los alegatos de conclusión, donde trae a colación (y complementa) los argumentos esgrimidos en la demanda.

1.5. Del Ministerio Público

el 3 de febrero de 2022 (mediante correo electrónico) , present ó los alegatos de conclusión, donde trae a colación (y complementa) los argumentos esgrimidos en la demanda.

1.5. Del Ministerio Público

La Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. El problema jurídico

Fruto del escrito de demanda, aunado a las diferentes actuaciones y etapas procesales, la Sala determina, como núcleo del presente litigio, si el señor LUIS ALFONSO RIVERA DUARTE tiene derecho, o no, a la reliquidación de la pensión reconocida en los términos expuestos en los antecedentes.

2.2. Los hechos probados

a.- Mediante Resolución N° 12488 del 14 de diciembre de 2018, suscrito por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito (fls.14 -15), por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a partir del 26 de julio de 2016, fruto de la solicit ud radicada el 1º de septiembre de 2016 bajo el N° 2016-PENS369246, como docente de vinculación nacional -situado fiscal-, donde se consideró:

“(…) Que de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Casanare el docente prestó sus servicios desde el 15/08/1985 hasta el 29/08/1995, menos 17 días de licencia ordinaria.

Que de acuerdo con la certificación expedida por el profesional especializado de la oficina de personal de la SED, el educador presta sus servicios desde el 20/09/1995, con vinculación

licencia ordinaria.

Que de acuerdo con la certificación expedida por el profesional especializado de la oficina de personal de la SED, el educador presta sus servicios desde el 20/09/1995, con vinculación vigente, nombrado mediante Decreto 444 del 16/08/1995, menos 567 días de comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

Que adquirió el estatus de Jubilado el 25/07/2015 fecha en la que se encontraba afiliado la Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que de acuerdo con lo establecido en los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 4 del Decreto 2831 de 2005, la Fiduciaria La Previsora S.A., como entidad admi nistradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aprobó el proyecto de resolución mediante el cual se reconocer la presente prestación incluyendo la siguiente liquidación:25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 5 de 17 Asignación Básica $... Sobresueldo $... Sobresueldo Doble / Triple Jornada $... Bonificación Decreto $... Prima de Vacaciones $...

TOTAL $...

75% $...

Que el valor de la pensión a reconocer es de $3’372.736,00 correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha estatus de pensionado, efectiva a partir del 26/07/2016. (…) Que son disposiciones aplicables entre otros los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831

pensionado, efectiva a partir del 26/07/2016. (…) Que son disposiciones aplicables entre otros los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831 de 2005, las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 962 de 2005. (…)” (Énfasis de la Sala)

b.- Obran certificados de información laboral (fls.18, 20 y 21), donde se evidencia:25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 6 de 17 c.- Obra formato único para expedición de certificado de salarios mes a mes (fls.22, 47 y 70), donde se evidencia que el extremo activo ha devengado de manera proporcional y temporal los factores salariales que se exponen a continuación:25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 7 de 17 2.3. Sobre la liquidación pensional de los Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunado a la reciente postura dada sobre el tema, profirió Sentencia de Unificación N° SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001 -23-33-0002015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante

materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas, salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.

Del mismo modo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de cal enda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001 -23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “ 89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”.

De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en:

“(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios

De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en:

“(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustit ución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores.

Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les25000-23-42-000-2019-00862-00

Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

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anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 8 de 17 mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobij ados por el Sistema General de Pensiones. (…)” (Énfasis del texto)

De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ” (Negrillas del texto). Que, relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite.

En igual forma, estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestacio nes Sociales del Magisterio de la primera, no así de lo segundo, situación que es del caso en concreto, y el cual se procederá a analizar:

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia,

situación que es del caso en concreto, y el cual se procederá a analizar:

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19891. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en

prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se

1 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

Página 9 de 17 encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

"[…] Parágrafo transitorio 1º . El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio públi co educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de

Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley ”. El legislador (artículo 2 d e la Ley 100 de 1993) explica este principio como “ […] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como

según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores deven gados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legisla dor, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de

fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legisla dor, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.25000-23-42-000-2019-00862-00 Luis Alfonso Rivera Duarte Primera instancia

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102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta s olo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en a catamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cot izado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (…)” (Énfasis del texto) (Negrillas con Subrayas de la Sala)

Lo anterior, fue sostenido en la reciente jurisprudencia de unificación inicialmente citada, donde el Consejo de Estado aclara, amplía y/o complementa las consideraciones y decisiones adoptadas, manteniendo los criterios para el reconocimiento o reliquidación de la pensión a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la siguiente forma:

decisiones adoptadas, manteniendo los criterios para el reconocimiento o reliquidación de la pensión a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la siguiente forma:

“(…)

37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servici o público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los req uisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)

46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y

vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853.

47. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de