TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01078-00-(24-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., Veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 160

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 250002342 000-2019-01078-00

DEMANDANTE: MARÍA CRISTINA LIZCANO CHACÓN

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES TEMAS: RECONOCIMIENTO PENSIONAL / REVOCATORIA DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL/ ART. 19 LEY 797 DE 2003 Y SU 182

DE 2019

DECISIÓN: NIEGA PRETENSIONES

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a proferir el fallo de primera instancia que en derecho corresponda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A. iniciado por la señora MARÍA CRISTINA LIZCANO CHACÓN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que

COLPENSIONES.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora María Cristina Lizcano Chacón , formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Minist erio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1: (fls. 1,2, 92 y 93):

“DECLARATIVAS

1 El 16 de diciembre de 2019, la demandante presentó escrito de subsanación en el que modificó las pretensiones iniciales, en la forma en que se citan. (fls. 92 y 93)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

2

1. Declarar la nulidad de la Resolución DIR 7344 DEL 05 DE JUNIO DE 2017, expedida por el COLPENSIONES, mediante la cual se revocan las resoluciones GNR 324521

DEL 21 DE OCTUBRE DE 2015, resolución GNR 415873 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2015 y resolución VPB 11588 DEL 09 DE MARZO DEL 2016 por medio de las cuales se reconoció pensión de vejez a la se ñora MARIA CRISTINA LIZCANO CHACON, identificada con cédula de ciudadanía No. 41,440,362 de BOGOTA.

se reconoció pensión de vejez a la se ñora MARIA CRISTINA LIZCANO CHACON, identificada con cédula de ciudadanía No. 41,440,362 de BOGOTA.

2. Declarar la nulidad de la resolución SUB 94196 DEL 12 DE JUNIO DEL A ÑO 2017, por medio de la cual Colpensiones ordenó a la Sra. MARIA CRISTINA LIZCANO CHACON, el reintegro de la totalidad de los recursos girados a título de mesadas, retroactivo y aportes a salud por valor de DOCIENTOS DIECISEIS MILLONES SETENTA Y DOS MIL TR ESCIENTOS PESOS ($ 216,072,300) suma que fue reconocida mediante las resoluciones GNR 324521 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2015 y GNR 415873 DEL 22 DE DICIEMBRE DE 2015 , por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2015 y el 30 de mayo de 2017, incluidas las mesadas adicionales pagas en junio de 2015, noviembre de 2015, junio de 2016 y noviembre de 2016 a favor de

COLPENSIONES.

DECLARATIVA SUBSIDIARIA

3. Declarar la nulidad de la resolución SUB 94196 DEL 12 DE JUNIO DEL AÑO 2017, en el entendido que la señora MARIA CRISTINA LIZCANO CHACON, realizó un cobro de buena fe de las mesadas pensionales reconocidas por COLPENSIONES.

CONDENATORIAS:

4.Condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a título de restablecimiento del derecho a reconocer la pensión de vejez de la señora MARIA CRISTINA LIZCANO CHACON, dándole aplicación al

CONDENATORIAS:

4.Condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a título de restablecimiento del derecho a reconocer la pensión de vejez de la señora MARIA CRISTINA LIZCANO CHACON, dándole aplicación al Decreto 758 de 1990.

5. Condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES a título de restablecimiento del derecho a reconocer y pa gar el retroactivo pensional generado por la pensión de vejez de la señora MARIA CRISTINA LIZCANO CHACON, desde la suspensión del pago de la mesada pensional, incluidas primas y reajustes legales.

6. Condenar a la demandada Administradora Colombiana de Pe nsiones COLPENSIONES a título de reparación del daño al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, sobre el valor del retroactivo que se llegare a originar con ocasión de la pensión de vejez.

7. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión de este proceso.

8. Ordenar el cumplimiento de la sentencia, en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.”

Sin perjuicio de las pretensiones planteadas, a través de auto de 11 de noviembre de 2020, se admitió la demanda únicamente respecto de la Resolución Nº DIR 7344 de 5 de junio de 2017 y a título de restablecimiento del derecho se analizará la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la señora María Cristina Lizcano Pachón.

de 5 de junio de 2017 y a título de restablecimiento del derecho se analizará la procedencia del reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la señora María Cristina Lizcano Pachón.

1.2. HECHOS (fls. 3-5)

• La señora María Cristina Lizcano Chacón nació el 8 de julio de 1949 y cumplió 55 años en 2004. La demandante cotizó 1667 semanas a 31 de diciembre de 2014.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

3

• Mediante Resolución N° GNR 324521 de 21 de octubre de 2015 se le reconoció la pensión de vejez previa revisión de los antecedentes laborales en el ISS y con

Colpensiones.

• La entidad reliquidó la pensión de vejez mediante Resolución N° GNR 415873 de 22 de diciembre de 2015, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición presentado contra el acto de reconocimiento.

• A través de Resolución N° VPB 1 1588 de 9 de marzo de 2016 se resuelve el recurso de apelación y se confirma en su integridad la Resolución N° GNR 415873 de 22 de diciembre de 2015.

• Colpensiones inició investigación administrativa especial bajo el radicado N° 083 de 2016 el 15 de julio de 2016, la cual concluye con la expedición de la Resolución N° DIR 7344 de 5 de junio de 2017, por medio de la cual revoca las Resoluciones

de 2016 el 15 de julio de 2016, la cual concluye con la expedición de la Resolución N° DIR 7344 de 5 de junio de 2017, por medio de la cual revoca las Resoluciones GNR 324521 de 21 de octubre de 2015, GNR 415873 de 22 de diciembre de 2015 y VPB 11588 de 9 de marzo de 2016, arg umentando que las 573 semanas que se registran en la historia laboral bajo el patrono identificado con N° 01004006416 no tienen soporte alguno, razón por la cual no pueden hacer parte de la historia laboral, ni tenidas en cuenta para el reconocimiento.

• La demandada no revisó con detalle la historia laboral y asume que la pensión fue reconocida por medios ilegales, sin tener en cuenta las declaraciones extrajuicio que presentó la demandante de los señores Hugo Rojas, Jesús Ricardo Fula Torres y Luis Hernando Morales Gómez quienes manifestaron constarles el ejercicio de la actividad profesional como abogada de la señora María Cristina Lizcano Chacon.

• Colpensiones ordenó mediante Resolución N° SUB 94196 del 12 de junio de 2017 el reintegro de la totalidad de los dineros percibidos por concepto de mesadas pagadas.

• El 27 de junio de 2018 l a demandante, a través de apoderado, solicitó la revocatoria de la Resolución N° SUB 94196 del 12 de junio de 2017, la cual reiteró el 27 de junio de 2018. La petición fue negada mediante Resolución N° SUB 277892 de 23 de octubre de 2018.

• El 22 de octubre de 2018 Colpensiones le remite mandamiento de pago. Contra la

el 27 de junio de 2018. La petición fue negada mediante Resolución N° SUB 277892 de 23 de octubre de 2018.

• El 22 de octubre de 2018 Colpensiones le remite mandamiento de pago. Contra la decisión anterior, la parte actora presentó excepciones el 20 de noviembre de 2018, las cuales fueron de sestimadas y, se ordenó mediante Resolución N° 811101 de 2018 seguir adelante con la ejecución.

1.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS

• CONSTITUCIÓN POLÍTICA: Artículos 3, 48, 53 y 83.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

4 Dentro del concepto de violación, la parte actora indica que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez bajo la confianza legitima depositada en las actuaciones de Colpensiones , para la cual ha aportado desde el inicio de la actuación administrativa la documentación con la que cuenta para la corrección de la historia laboral e informó que las cotizaciones que se echan de menos fueron realizadas hace más de 30 años sin que sea posible obtener soportes de tales vinculaciones.

Indica que el manejo de la información laboral de la actora a cargo de Colpensiones no ha sido el más diligente, en tanto se aprecia en los diferentes actos administrativos tiempos de servicios que se admiten y posteriormente son desestimados.

Añade que la revocatoria de la pensión debió realizarse con su consentimiento, por lo que tal decisión afecta sus derechos a la seguridad social y debido proceso y por

administrativos tiempos de servicios que se admiten y posteriormente son desestimados.

Añade que la revocatoria de la pensión debió realizarse con su consentimiento, por lo que tal decisión afecta sus derechos a la seguridad social y debido proceso y por ello no procede la devolución de las mesadas recibidas . De acuerdo con lo afirmado, realiza un análisis jurisprudencial respecto de la aplicación de esa figura en materia pensional y trae a colación el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 que dota de mayores herramientas a las entidades de previsión para evitar el reconocimiento y pago de pensiones fraudulentas.

La parte actora indica que procede el reconocimiento de los intereses moratorios a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ante una injustificada demora en el reconocimiento correcto de la pensión por causas y motivos no atribuibles al a demandante. (fls. 5 - 16)

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Colpensiones se opone a las pretensiones de la demanda en tanto afirma que el acto demandado se expidió conforme a los resultados de la investigación administrativa Nº 083 de 2016 , en el que se concluyó que el reconocimiento pensional se basó en una información incluida de manera irregular en las bases de datos de la entidad y por ello ordena el reintegro de los dineros.

Frente al caso concreto, indicó que la demandante acredita un total de 736 5 días laborados, correspondientes a 1.052 semanas y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 44 años teniendo en cuenta que nació el 8 de julio de 1949, razón por la cual la transición solo es posible aplicarla hasta el 31 de julio de

100 de 1993 contaba con 44 años teniendo en cuenta que nació el 8 de julio de 1949, razón por la cual la transición solo es posible aplicarla hasta el 31 de julio de 2010, ya que para hacerla extensiva hasta el 31 de diciembre de 2014 conforme el Acto legislativo 001 de 2005 debía acreditar a 25 de julio de 2005 un total de 750 semanas de las cuales solo cuenta con 564, razón por la cual la normatividad aplicable en materia pensional es la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, con la que no reúne los requisitos para el reconocimiento de la prestación.

De acuerdo con la normativa aplicable, la señora María Cristina Lizcano Chacón debe acreditar 57 años y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en 2003 o de 1300MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

5 a 2015, de los cuales solo cumple con el primero, por lo que no hay lugar al reconocimiento pensional y por ello, en virtud de los previsto en la Ley 1450 de 2011 es procedente revocar el reconocimiento y retirarla de la nómina de pensionados.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó: cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe y la genérica e innominada. (fls. 109-117)

III. TRÁMITE DE INSTANCIA

Mediante auto de 11 de noviembre de 2020, se admitió la demanda contra la

innominada. (fls. 109-117)

III. TRÁMITE DE INSTANCIA

Mediante auto de 11 de noviembre de 2020, se admitió la demanda contra la Resolución N° DIR 7344 de 5 de junio de 2017 y se rechazó frente a la Resolución N° SUB 94196 de 12 de junio de 2017. (fls. 101-103).

Contestada la demanda por parte de Colpensiones , mediante auto de 31 de mayo de 2021 se procedió de conformidad con lo previsto en los artículos 180 y 182 A, a emitir pronunciamiento frente a las excepciones, incorporar las pruebas aportadas por las partes y fijar el litigio, el cual se concretó en determinar si a la señora María Cristina Lizcano Chacón le asiste el derecho a que se reconozca y pague en su favor pensión de vejez dando aplicación al Decreto 758 de 1990 y se ordene pagar el retroactivo que se generó desde el momento en que se ordenó la suspensión de la prestación por parte de Colpensiones. (fls.136 y 137)

Por auto de 16 de junio de 2021, se ordenó correr traslado a las partes para alegar conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto. Las partes se pronunciaron en tiempo mientras que el representante del Ministerio Público guardó silencio.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE: Reitera los hechos y pretensiones de la demanda en tanto afirma que l os tiempos tachados como con vinculación irre gular están soportados en una relación laboral acreditada con las declaraciones aportadas, las

4.1. PARTE DEMANDANTE: Reitera los hechos y pretensiones de la demanda en tanto afirma que l os tiempos tachados como con vinculación irre gular están soportados en una relación laboral acreditada con las declaraciones aportadas, las cuales no fueron refutadas, ni se solicitó su ratificación. Indica que si la demandada tenía dudas respecto de los tiempos laborados debió requerir a la actora oportunamente, antes del reconocimiento pues con éste se le impidió seguir cotizando para hoy tener el mínimo de semanas exigido.

Por lo anterior solicita se acceda a las pretensiones, en tanto Colpensiones no logró probar las irregularidades de la histor ia laboral y mucho menos indicar la forma en que la demandante pudo cargar de forma ilegal la información para obtener el beneficio pensional. (fls. 144 y 145)MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

6 4.2. PARTE DEMANDADA: reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita se desestimen las pretensiones de la parte actora. (fls. 148 y 149)

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 152 del C. P. A. C. A., es competente para conocer el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y re stablecimiento propuso la señora María Cristina Lizcano Chacón en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

A., es competente para conocer el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y re stablecimiento propuso la señora María Cristina Lizcano Chacón en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determin ar sí a la señora María Cristina Lizcano Chacón le asiste el derecho a que se reconozca y pague en su favor pensión de vejez dando aplicación al Decreto 758 de 1990 y se ordene pagar el retroactivo que se generó desde el momento en que se ordenó la suspens ión de la prestación por parte de Colpensiones.

3. TESIS DE LA SALA

La señora María Cristina Lizcano Chacón no reúne los requisitos para el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990 en razón a que perdió tal beneficio el 31 de julio de 2010, teniendo en cuenta que las cotizaciones realizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 son inferiores a las 750 exigidas para extender el beneficio a 31 de diciembre de 2014.

Las cotizaciones que pueden ser tenidas en cuenta corresponden a aquellas debidamente soportadas, sin que sea posible reconocer aquellas que aparecieron en la historia laboral de la actora sin razón alguna a nombre del señor “German Cruz” para los periodos comprendidos entre 1 de enero de 1983 y el 30 de diciembre

debidamente soportadas, sin que sea posible reconocer aquellas que aparecieron en la historia laboral de la actora sin razón alguna a nombre del señor “German Cruz” para los periodos comprendidos entre 1 de enero de 1983 y el 30 de diciembre de 1986 y desde el 1 de enero de 1987 al 31 de diciembre de 1993.

Así las cosas, corresponde a esta Sala de Decisión negar las pretensiones de la demanda y mantener incólume la presunción de legalidad de la Resolución Nº 7344 del 05 de junio de 2017, mediante la cual se revocaron las resoluciones GNR 324521 del 21 de octubre de 2015, GNR 415873 del 22 de diciembre de 2015 y VPB 11588 del 09 de marzo del 2016 que le habían reconocido el derecho pensional.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

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4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS

4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

La Ley 100 de 1993 estableció un Sistema General de Pensiones que estaría vigente a partir de 1º de abril de 1994, para empleados del orden nacional y a partir del 30 de junio de 1995, para los empleados del orden territorial.

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibidem conservó un régimen de transición definido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edad

No obstante lo anterior, el artículo 36 ibidem conservó un régimen de transición definido en el inciso segundo de la norma, que indicó que quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 35 o más años de edad si son mujeres, o cuarenta 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, serían beneficiarios de esa transición y en consecuencia, se les aplicaría, (i) la edad para acceder a la pensión de vejez, (ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas , y (iii) el monto de la pensión de vejez, previsto en las normas anteriores. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la p ensión de vejez, se regirían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

Por su parte, en el inciso tercero ibídem agregó:

“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Frente a la interpretación de la norma transcrita, específicamente si el IBL hacía o no parte de la transición, es preciso tener en cuenta que tanto el Consejo de Estado2, como la Corte Constitucio nal3 mantenían hasta la sentencia de unificación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversas sobre la materia.

como la Corte Constitucio nal3 mantenían hasta la sentencia de unificación del máximo tribunal de lo contencioso administrativo de 28 de agosto de 2018, posturas diversas sobre la materia.

El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 extendió sus efectos hasta el 31 de julio de 2005 con excepción de aquellos trabajadores que estando en dicho régimen tuvieran cotizaciones al menos 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005, esto es, el 22 de julio de 2005, a quienes se les ampliaría hasta el 31 de diciembre de 2014, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 4º de la reforma constitucional citada.

4.2. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN LA

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE

ESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018

2 C.E, Sec. Segunda, Sent. 0112-2009, ago. 04/2010. M.P Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

8 En atención a la disparidad en la interpretación del concepto de monto y de los beneficios que comprendía el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 entre la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sala Plena del

8 En atención a la disparidad en la interpretación del concepto de monto y de los beneficios que comprendía el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 entre la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado resolvió, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo, proferir sentencia de unificación sobre la materia el 28 de agosto de 2018 4, fijando la regla jurisprudencial de interpretación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición, en los siguientes términos:

“El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes

subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado du rante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según

ello, o (ii) el cotizado du rante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19895. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado,

el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,

4 C.E, S. Plena, Sent. 2012-00143-01, ago. 28/2018. M.P César Palomino Cortés. 5 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 250002342 000-2019-01078-00

9 los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

(Subrayado y negrilla fuera de texto)

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” c on fundamento, además, en los

a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” c on fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los fac tores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.”

En esta sentencia se determinó además que estas reglas jurisprudenciales resultan aplicables a todos los asuntos que se encuentren pendientes de decisión en sede judicial o administrativa, sin perjuicio de la cosa juzgada frente a los casos ya resueltos, así:

“Efectos de la presente decisión

aplicables a todos los asuntos que se encuentren pendientes de decisión en sede judicial o administrativa, sin perjuicio de la cosa juzgada frente a los casos ya resueltos, así:

“Efectos de la presente decisión

113. El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jur