TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01090-00-(04-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio / RECONOCIMIENTO CESANT ÍAS – La situación particular de la deman dante, en criterio de la Sala, se en marca d entro del supuesto fáctico descri to por la norma citada, p ues la m isma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 1° de enero de 1990, sin condicionar el término “vinculación” a una modalidad particular de ingreso al servicio públi co educativo oficial, sea es ta terr itorial o nacionalizada / RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD – De acuerdo con lo exp uesto en precedencia, y conforme lo señaló la primera instancia, se concluye que a la parte demand ante no le asiste derecho al reconocim iento y p ago de su s cesantías ni parciales ni definitivas en forma retroactiva, como se pretende en el presente medio de control, por t anto se negarán las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que no s e evidenció que el acto administrativo demandado vulnerara normas de rango constitucional o legal, por lo que mantendrán su legalidad.

Problema jurídico: ¿Determinar, como núcleo del presente litigio, si la señora (…) tiene derecho, o no, al recono cimiento de sus cesantías con el régimen de retroactividad, en caso afir mativo, si hay lugar a indexar las sumas d ebidas y condenar en costas procesales y agencias en derecho?

Tesis: “(…) En el caso que nos ocupa, se encuentra demostrado que la señora (...)

retroactividad, en caso afir mativo, si hay lugar a indexar las sumas d ebidas y condenar en costas procesales y agencias en derecho?

Tesis: “(…) En el caso que nos ocupa, se encuentra demostrado que la señora (...) prestó los se rvicios ev idenciados en e l acápite pro batorio; a hora bien, a efectos prácticos del caso en concreto, se resaltará el siguiente período prestado: (…) a.- Vinculación temporal tiempo comp leto. Resolución 219 del 13 de febrero de 19 89: (…) 1. 08-02-1993 / 17-07-2019 (presentación de la demanda) (…) De esta forma, se observa que, si bien no existe distinción entre la naturalez a docente, entretanto se haya prestado un servicio oficial, no es menos cierto que el período comprendido entre las dos vinculaci ones -temporal y p ropiedad-, las c uales, si bien c omparten igualdad en el ob jeto de la prestación del se rvicio, tienen naturaleza jurídic a diferente. (…) Así las cosas, se vinculó de manera previa al 1º de enero de 1990 en la vinculación temporal, percibiendo el derecho bajo ese régimen, prestó el servicio hasta el 30 d e noviembre de 1 992, c obijándose en lo pretendido so lo por aquel lapso; pues ya el nombramiento en propiedad se dio el 8 de febrero de 1993, fecha posterior a la establecida en las consideraciones, y cambiándose la naturaleza de la vinculación, lo que no tendría inferencia dado el objeto de la prestación del servicio oficial, empero, se perdió la c ontinuidad, dado que transcurrió un l apso de dos (2)

vinculación, lo que no tendría inferencia dado el objeto de la prestación del servicio oficial, empero, se perdió la c ontinuidad, dado que transcurrió un l apso de dos (2) meses y se is (6) días - del 1º d e diciembre de 1992 al 7 de febrero de 1993en los cuales se generó un lapso amplio entre se rvicios presta dos, interrumpiéndo se la continuidad. (…) Ahora bien, tomando el período espaciado entre labores prestadas, la Sala advierte qu e el Consejo de Estado (…) se ha pronunciado de similar forma en un caso análogo donde el asunto versa sobre la solución de continuidad, desde ya se indica que es una postura en la cual se halla de acuerdo esta Corporación, en dicha jurisprudencia se expone: “(…) Ahora, en lo que respec ta a la vinculación a la docencia por parte de la libelista a través del sistema hora cátedra, se colige que frente a estos nexos, al tratarse de contratos temporales de trabajo por determinado periodo académico, es decir, para la prestación de dicho servicio durante un tiempo específico, el auxilio de cesantí as ya fue debidamente recono cido y liquidado una vez finiquitó cada periodo laboral. (…) De otro lado, se pone de presente que esta Subsección (…) en cas os similares ha resu elto l a improcedencia de liquid ar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente que, si bien se prestó sus servicios en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existi ó solución de continuidad de la relación laboral, lo cual es óbice para tener en cuenta

en dicha calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que existi ó solución de continuidad de la relación laboral, lo cual es óbice para tener en cuenta dichos periodos y, por tanto, para que su prestació n sea calcula da en observancia del régimen retroactiv o. (…) De lo expuesto, se evidencia que, si bien es cierto sedio una vinculación previa en línea con la normatividad, no lo es menos, la existencia de un período que supera los baremos establecidos por esta Sala para determinar la no solución de c ontinuidad de la parte demandante com o do cente; en consecuencia, para esta Corporación, dicho nombramiento para efectos legales, se produjo con po sterioridad al 1° de e nero de 1 990, esto es, el nombramiento en propiedad el 8 de febrero de 1993, por lo tanto, de conformidad con las normas que regulan la materia y la jurisprudencia aplicable, es claro que la liquidación de sus cesantías se encuentra regida por las dis posiciones previstas en el literal B) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 19 89, disposición que, según se ex puso en precedencia, cons agra un régi men de li quidación an ual de cesantía s, si n retroactividad y con reconocim iento de interese s. (…) La situación particular de la demandante, en criterio de la Sala, se enmarca dentro del supuesto fáctico descrito por la norma citada, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 1° de enero de 1990, sin condicionar el término “v inculación” a

por la norma citada, pues la misma tiene como referencia la vinculación docente en general a partir del 1° de enero de 1990, sin condicionar el término “v inculación” a una modalidad particular de ingreso al se rvicio públi co educativo oficial, sea es ta territorial o nacionalizada. (…) De acuerdo con lo exp uesto en preced encia, y conforme lo señaló la primera instancia, se concluye que a la parte demandante no le asiste derecho al rec onocimiento y p ago de sus cesantías n i parciales ni definitivas en forma retroactiva, como se pretende en e l presente medio de control, por t anto se negarán las pretensiones de la dema nda, máxime si se tiene en cuenta que no se evidenció que el acto administrativo demandado vulnerara normas de rango constitucional o legal, por lo que mantendrán su le galidad. (…) No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contenci oso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ -SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de

julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 0800123-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda, Subsección “B” .

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (Art. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 25000-23-42-000-2019-01090-00

DEMANDANTE : MARTHA CECILIA MARTÍNEZ VARGAS

DEMANDADAS : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto : Reconocimiento cesantías – Régimen de retroactividad

PRIMERA INSTANCIA

Una vez cumplido lo dispuesto en proveído con calenda quince (15) de febrero de dos mil

Asunto : Reconocimiento cesantías – Régimen de retroactividad

PRIMERA INSTANCIA

Una vez cumplido lo dispuesto en proveído con calenda quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022), procede la Sala a proferir sentencia anticipada, acorde dicta el artículo 182ª de la Ley 1437 de 2011 (adicionado por la Ley 2080 de 2021) y conforme -en lo que correspondea lo dispuesto en el artículo 187 ibidem, que decide la controversia de carácter laboral, suscitada entre la parte demandante, señor MARTHA CECILIA MARTÍNEZ VARGAS y, la entidad demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

I. ANTECEDENTES

1. De la demanda

1.1. Pretensiones

La señora MARTHA CECILIA MARTÍNEZ VARGAS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho elevó, en síntesis, las siguientes pretensiones:

a.- Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 1596 del 1º de marzo de 2019 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

b.- Fruto de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho , se reconozca liquide y pague unas cesantías con retroactividad, acorde al último salari o devengado de acuerdo con lo establecido con las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996.

c.- Se condene a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados acorde con el I.P.C., desde el recon ocimiento

c.- Se condene a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados acorde con el I.P.C., desde el recon ocimiento de la cesantía y hasta que se haga efectivo el pago.

d.- Se condene en costas procesales, incluyendo las agencias en derecho.25000-23-42-000-2019-01090-00 Primera instancia

Página 2 de 12 1.2. De los hechos

1.2.1. La parte demandante puso de presente los siguientes hechos, los cua les se sintetizarán y expondrán aquellos jurídicamente relevantes al caso en concreto:

a.- Que la señora MARTHA CECILIA MARTÍNEZ VARGAS laboró como docente del Magisterio Oficial, con vinculación temporal tiempo completo, a través de la Caja de Previsión Social del Distrito, desde el 17 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1992, cuando finaliza el calendario escolar del año 1992 y sin solución de continuidad con vinculación Distrital – Recursos Propios a través del FOMAG desde el 8 de febrero de 1993, estando activa a la fecha de presentación de la demanda (17 de julio de 2019).

b.- Que la señora Martínez Vargas radicó solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial el 3 de diciembre de 2018, bajo el N° 2018-CES-676144, ante el FOMAG – Regional Bogotá D.C., por sus servicios como docente oficial.

c.- Que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a través de la Resolución N° 1596 del 1º de

c.- Que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a través de la Resolución N° 1596 del 1º de marzo de 2019, reconoció, liquidó y ordenó el pago de la cesantía pa rcial, de manera anualizada y sin retroactividad; notificada personalmente el 7 de marzo de 2019.

d.- Que radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 8 de mayo de 2019, emitié ndose constancia de diligencia fallida el 4 de julio de 2019.

1.2.2. La entidad demandada, Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en la contestación de la demanda, sobre los hechos, indicó que son ciertos de acu erdo a la documental aportada.

1.3. Concepto de violación

1.3.1. De la parte demandante

Indicó, exponiendo normativa y jurisprudencia, que la entidad demandada, desconociendo que los docentes territoriales estaban excluidos de la aplicación de los preceptos de la Ley 91 de 1989, se ha equiparado los docentes nacion ales y nacionalizados nombrados después del 1º de enero de 1990 -sistema de liquidación de cesantías-.

Expresó que, el extremo pasivo en aplicación errónea normativa, desconoce que los docentes territoriales son empleados de cada entidad territorial y, el sistema de liquidación de cesantías con retroactividad, estuvo vigente hasta el 31 de diciem bre de25000-23-42-000-2019-01090-00 Primera instancia

Página 3 de 12 1996, fecha en la cual se cambió por el sistema de liquidación anual acumulada con pago

Primera instancia

Página 3 de 12 1996, fecha en la cual se cambió por el sistema de liquidación anual acumulada con pago de intereses.

Que, para el cómputo de este auxilio debe tener en cuenta no solo el salario básico, sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios.

1.3.2. De la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Indicó que la llamada a responder respecto al eventual reconocimiento de la prestación es FONPREMAG y la Fiduciaria La Previsora (Fiduprevisora) como administradora de esa cuenta especial y la entidad territorial solo estaría obligada a la elaboración y remisión del acto administrativo.

Expresó, bajo el marco normativo expuesto en el escrito, que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de cesan tías, serán destinatarios del sistema de reconocimiento anualizado sin retroactividad del sistema de reconocimiento anualizado sin retroactividad de esta prestación; que fue vinculad a a partir del mes de febrero de 1993.

Entidad desvinculada en proveído que resolvió las excepciones previas, adiado cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021) (fls. 83-85), declarando la falta de legitimidad en la causa por pasiva.

1.4. Alegatos de conclusión

La parte demandante, en escrito visible en los folios 114 a 117 del expediente, radicado el 24 de febrero de 2022 (mediante correo electrónico), presentó los alegatos de

1.4. Alegatos de conclusión

La parte demandante, en escrito visible en los folios 114 a 117 del expediente, radicado el 24 de febrero de 2022 (mediante correo electrónico), presentó los alegatos de conclusión, donde trae a colación (y complementa, con especial énfasis en la vinculación de la actora) los argumentos esgrimidos en la demanda.

La entidad accionada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida que no contestó la demanda, se pone de presente que en escrito visible en los folios 119 a 121 del expediente, radicado el 28 de febrero de 2022 (mediante correo electrónico), presentó los alegatos de c onclusión, donde indicó:

“(…) Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la docente por su fecha de vinc ulación en posesión, no tiene derecho a que se le realice reliquidación retroactiva de cesantías pues para esa fecha ya se contaba con norma expresa que determina la forma de liquidación de las cesantías es anual y NO retroactiva. (…)” (Énfasis del texto)25000-23-42-000-2019-01090-00 Primera instancia

Página 4 de 12 1.5. Del Ministerio Público

La Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. El problema jurídico

Fruto de los escritos de demanda y su contestación, aunado a la providencia con calenda quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022) (fl.112), la Sala determina, como núcleo

2.1. El problema jurídico

Fruto de los escritos de demanda y su contestación, aunado a la providencia con calenda quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022) (fl.112), la Sala determina, como núcleo del presente litigio, si la señora MARTHA CECILIA MARTÍNEZ VARGAS tiene derecho, o no, al reconocimiento de sus cesantías con el régimen de retroactividad, en caso afirmativo, si hay lugar a indexar las sumas debidas y condenar en costas procesale s y agencias en derecho.

2.2. Los hechos probados

a.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito median te Resolución N° 1596 del 1º de marzo de 2019 (fls.12-14) reconoció y ordenó e l pago de una cesantía parcial para estudio , por los servicios prestados como docente de vinculación distrital – recursos propios, IED Toberín, fruto de la solicitud elevada el 3 de diciembre de 2018 bajo el N° 2018-CES-676144; notificada el 7 de marzo de 2019, donde consideró:

“(…) Que según certificación No. 56292 de fecha 26/11/2018 expedida por el Jefe de Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación del Distrito, se comprobó que ha prestado sus servicios y es docente activo desde el 08/02/1993, con reportes de cesantías al 30/12/2017.

Que las cesantías reportadas que sirvieron de base para la presente liquidación son: (…) TOTAL CESANTÍAS $50 ’394.237 (…) Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le ha cancelado al peticionario

Que las cesantías reportadas que sirvieron de base para la presente liquidación son: (…) TOTAL CESANTÍAS $50 ’394.237 (…) Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le ha cancelado al peticionario

Cesantías Parciales así:

RESOLUCIÓN FECHA RESOLUCIÓN FECHA DE PAGO VALOR 259 01/02/2006 22/06/2006 $14’162.256 4072 09/08/2011 28/11/2011 $11’146.574

Total SUMA AVANCES DE CESANTÍAS PARCIALES $25’308.830 (…) Que son normas aplicables entre otras la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005, el Decreto 1272 de 2018 que modifica el Decreto 1075 de 2015 y la Resolución 513 de 2016. (…) ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la docente…, la suma de $50’394.237, por concepto de liquidación parcial de Cesantías, correspondiente al tiempo de servicio por el período comprendido entre el 08/02/1993 y el 30/12/2017. (…) ARTÍCULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar el valor de $25’308.830 por concepto de cesantías parciales ya pagadas conforme a la parte motiva de la presente resolución, para un neto a pagar de $22’883.000 a la docente… (…)” (Énfasis del texto)25000-23-42-000-2019-01090-00 Primera instancia

Página 5 de 12 b.- Obra formato único para expedición de certificado de salarios (fls.15-16), expedido el

(…)” (Énfasis del texto)25000-23-42-000-2019-01090-00 Primera instancia

Página 5 de 12 b.- Obra formato único para expedición de certificado de salarios (fls.15-16), expedido el 21 de enero de 2014, donde se observan los siguientes actos administrativos y períodos de servicio prestado:

2.3. Solución al problema jurídico

2.3.1. Régimen de Retroactividad en Cesantías

En relación con el régimen de cesantías que gobierna al personal docen te afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, resulta necesario precisar:

La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, consagró en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones sociales, de un auxilio de ces antía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Igualmente, estableció que para la liquidación de este beneficio solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al 1° de enero de 1942.

A través del artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la anterior disposición, se ampliaron los destinatarios del auxilio de cesantía para incluir también a los empleados y obreros de los Departamentos o Municipios. En cuanto a la forma de li quidación, se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo que este hubiera tenido modificaciones en los tres últimos meses, pues en este caso la liquidación se haría

y obreros de los Departamentos o Municipios. En cuanto a la forma de li quidación, se precisó que debía tenerse el último sueldo o jornal devengado, salvo que este hubiera tenido modificaciones en los tres últimos meses, pues en este caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de25000-23-42-000-2019-01090-00 Primera instancia

Página 6 de 12 servicio, si éste fuere menor a dicho periodo.

Posteriormente, la Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, prescribió lo siguiente:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.

PARÁGRAFO. Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley.”

Las reglas fijadas por las anteriores disposiciones en materia de liquidación de cesantías se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947.

Por su parte la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones

se mantuvieron en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947.

Por su parte la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales d e los docentes, determinó en su artículo 1º lo siguiente:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de con formidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.”

Y en cuanto al reconocimiento de cesantías, la aludida disposición establece en su artículo 15:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el25000-23-42-000-2019-01090-00

Primera instancia

Página 7 de 12 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y

Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comerc ial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del pers onal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas ge nerales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Énfasis de la Sala).

A partir de la anterior consagración legal se desprende que, para los d ocentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se conservó el régimen retroactivo de cesantías, mientras que para los docentes vinculados a partir de l 1° de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha -solamente respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1 990-, se estableció un régimen de liquidación anual de cesantías, sin retroactividad, y con pa go de interés.

Nótese que el literal B) antes transcrito hace referencia a “docentes que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990” , sin hacer distinción respecto de la modalidad de vinculación, sea esta territorial o nacionalizada, no obstante, que en los d emás artículos e incisos de la Ley 91 de 1989 sí se establecen de forma expresa situa ciones dependiendo del tipo de vinculación. De ahí que al operador jurídico no le esté permitido

e incisos de la Ley 91 de 1989 sí se establecen de forma expresa situa ciones dependiendo del tipo de vinculación. De ahí que al operador jurídico no le esté permitido restringir en manera alguna el término vinculación a una forma particular de in greso al servicio público educativo oficial, pues como bien es sabido, donde el Le gislador no distingue, al intérprete no le está permitido hacerlo1.

En relación con la regulación sobre cesantías prevista en la Ley 91 de 1989, el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia2 ha señalado lo siguiente:

“Conforme a lo señalado por esta subsección3, el artículo 1.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente f orma:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”-

Bogotá, D.C. veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL.

Demandante: HERNÁN HERRERA DEVIA. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación No.2530 7333 3001 2014 00071 01 2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero

Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicación No.2530 7333 3001 2014 00071 01 2 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 5400123-33-000-2015-00413-01(0592-17). Actor: LETICIA PEÑARANDA HERNÁNDEZ. Deman dado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Cesantías retroactivas de docente. Ley 1437 de 2011. Sentencia O-043-2018 3 Sentencias de la sección segunda, subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de nov iembre de 2017 (número interno 0472-2016), consejero ponente: William Hernández Gómez, y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 44002013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009), consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren.25000-23-42-000-2019-01090-00 Primera instancia

Página 8 de 12 Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de enti dad

Primera instancia

Página 8 de 12 Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de enti dad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha , de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Asimismo, en el parágrafo del artículo 2º ib. estipuló cómo se reconocerían y pa garían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así:

Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presen