TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01096-00-(13-09-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA CESANTÍAS DEF INITIVAS – Ha de concluirse que, teniendo la fecha de ingre so al se rvicio del demandante e l 11 de ma yo de 1 981 y la liquidación de las cesantías parciales realizada por la Entidad demanda da es claro para la Sala Mayoritaria que la prestaci ón fue reconocida con forme al régimen retroactivo, pues su vinculación fue con anterioridad al 29 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, que estableció el régimen anualizado de cesantías para los docentes oficiales afiliados al FOMAG / SANCIÓN MORATORIA – P or lo t anto conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Esta do n o es v iable el reconoc imiento y pago de la s anción moratoria, pues esta se estableció pa ra los afiliados al régimen de ce santías anualizado cuando el empleador realiza su pago o consignación p or fuera del término previsto para el e fecto – Se negarán las pretensiones de la demanda, comoquiera que la actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pertenecer al régimen retroactivo de cesantías.

Problema jurídico: ¿Determinar si l os actos demandad os en el sub l ite f ueron expedidos con infracción de las normas e n que debía funda rse, y p or t anto el demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG le

expedidos con infracción de las normas e n que debía funda rse, y p or t anto el demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria prevista el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 por haber cancelado tardíamente sus cesantías?

Tesis: “(…) La Sala consi dera que el señ or (…) no ti ene derecho a la sanción moratoria que persigue por el pago tardío de sus cesantías def initivas, comoquiera que al ser beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas no es viable que se le aplique lo dispuesto para el efecto en la Ley 1071 de 2006, norma que consagra una penalidad por el pago tardío de cesantías de los empleados públicos pertenecientes al régimen anualizado de cesantías. (…) el argumento principal del FOMAG en la contestación de la demanda y sus alegatos de conclusión es que dejó el valor de las cesantías a disp osición del docente el 29 de agosto de 2017; no obstante, la parte actora alega que fue el 6 de f ebrero de 20 18. (…) para esta Sala de Decisión las cesantías del demandante le fueron dejadas a disposición el 29 de agosto de 2017, por lo que era deber del docente acercarse a la correspondiente sucursal bancaria a realizar el cobro respectivo. (…) El 14 de enero de 2019 el actor presentó ante las entidades accionadas una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria p or el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 2006 (…) Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses

entidades accionadas una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria p or el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 2006 (…) Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se p rodujo el silencio administrativo ne gativo. (…) El apoderado del accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de abril de 2019 (…) mediante constancia de fecha 4 de julio de 2019 declaró fallida la respectiva conciliación (…) se radicó la demanda de la referencia el 18 de julio de 2019 (…) las cesantías serían liquidadas por una sola vez, con el último sa lario devengado por el docen te (…) nos encontramos en presencia de la liquidación de las cesantías de forma retroactiva, sin contemplar el pago de intereses. Régimen que culminó para l os miembros del FOMAG, con la expedición de la Ley 91 de 1989 el cual expresament e incluyó dicho beneficio a aquellos docentes v inculados hasta el 31 de diciembre de 198 9. (…) el régimen anualizado del auxilio de cesantías, aplicable para aquellos docentes afiliado al FOMAG a partir del 1° de enero de 1990, el cual consagra la obligación del empleador de realizar una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año. (…) este régimen se inició aplicar a los docentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. (…) es claro

correspondiente el 31 de diciembre de cada año. (…) este régimen se inició aplicar a los docentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. (…) es claro para la Sala Mayoritaria que los docentes que pertenecen al régimen anualizado de cesantías, tienen derecho a l a aplicación de lo disp uesto en la Ley 244 de 1995 modificado y adiciona do po r Ley 10 71 de 20 06 que con templa que la ent idad competente tiene 15 días para proferir la resolución correspondiente y 45 días para cancelar la prestación, so pena de incurrir en una sanci ón consistente por 1 día de salario p or cada día de mora. (…) En torno a la al reconocimiento de sanci ón moratoria cuando las cesantías son retroactivas la jurisprudencia del H. Consejo deEstado es pacífica en t orno a su improcedencia; así lo precisó en sen tencia del 12 de octubre de 2016 (…) uno de los fallos ordinarios objeto de la acción constitucional, según argumentó el Juez que profiri ó la decisión, fue n egar la sanción moratoria porque la acci onante era beneficiaria del r égimen r etroactivo; no obst ante, la H. Corte Constitucional no r ealizó un análisis sobre el asunto, pues señaló que “como se ex puso, to das las decisiones de las a utoridades judiciales accionadas usaron como arg umento que, e n tanto el r égimen especial de los doce ntes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para ese sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consag ra esa prerrogativa, por cuanto el r égimen especial debe ser aplica do como u n todo so pena de crear un a tercera regla que

contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para ese sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consag ra esa prerrogativa, por cuanto el r égimen especial debe ser aplica do como u n todo so pena de crear un a tercera regla que tomara partes de amb os regímenes” y en e se sentido consideró que “en los casos objeto de estudio se configu ró la causal específica de violación directa de la Constitución y, bajo ese en tendido, habrá de concederse e n amparo invocado por los accionantes”, ordenando proferir un nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos fijados en esa providencia; y “previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”. (…) para la Sala Mayoritaria la sentencia SU-336 de 2017 definió en forma general el derecho que le asiste a los empl eados públicos a que se le reconozca sanción morator ia cuando se present a pago tardío de las cesantías, sin efec tuar análisis puntual respecto a la situación fáctica de los servidores a quienes se les reconoce en forma retroactiva, estudio que en forma rei terada y pacífi ca ha sido ab ordado por el H. Consejo de Estado, como se advirtió con anterioridad, por lo que la Sala Mayoritaria considera que se debe seguir los lineamient os fijados p or el Má ximo Tri bunal Contencioso en torno a que, cuando las cesantías se reconocen en forma retroactiva no hay lugar a percibir la sanción por mora en el pago de esa prestación. (…) ha de concluirse que, teniendo la fecha de ingre so al se rvicio del demandante e l 11 de

no hay lugar a percibir la sanción por mora en el pago de esa prestación. (…) ha de concluirse que, teniendo la fecha de ingre so al se rvicio del demandante e l 11 de mayo de 1981 y la liquidación de las cesantías parciales realizada por la Entidad demandada es c laro pa ra la Sala Mayoritaria que la prestaci ón fue reconocida conforme al régimen retroactivo, pues su v inculación fue con anterioridad al 29 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, que estableció el régimen anualizado de cesantías para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, por lo tanto conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado no es viable el reconocimiento y pago de la s anción moratoria, pues esta se estableció pa ra los afiliados al régimen de cesantías anualizado cuando el empleador realiza su pago o consignación p or f uera del término previsto para el e fecto. (…) se negará n las pretensiones de la demanda, como quiera que e l actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pertenecer al régimen retroactivo de cesantías. (…) La Magistrada P onente se aparta de e sa determ inación, e n lo referente a que la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 no les es aplicable a los docen tes oficiales beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas, por las razones que expondrá en el respectivo salvamento de voto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Cont encioso Administrativo Secci ón

(…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Cont encioso Administrativo Secci ón Segunda, 12 de octubre de 20 16, rad. 08001-23-31-000-2011-00620-01(1342-16) actor: Marelbis José Pér ez Castillo; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, 22 d e marzo de 20 18, rad. 23001-23-33-000-2014-000210-01(0671-17) actor: Elida Rosa Hernández Díaz; Sala de lo Contencioso Administrativo Secci ón Segunda, 7 d e febrero de 2019, r ad. 08001-23-33-000-2016-00565-01(2182-18) actor: Neila Isabel Pardo de Castillo; Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, (16) de octubre d e dos mil veinte ( 2020). 08001-23-31-000-2012-0021801(2577-15) actor: Jhon Jairo Castr o Ríos; Sala de lo C ontencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

(Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25000-23-42-000-2019-01096-00

Demandante: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta por el señor NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA, a través de apodera do judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que declare la existencia y nulidad del acto ficto o

siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 14 de enero de 2019 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED).

Pidió que se declare la nulidad “del Oficio Sin Numero y Sin Fecha, RADICADO No. 20191090602071 – 26/03/2019, expedido por el (la) Gerencia de Mercado, Servicio al Cliente y Comunicaciones” (sic).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que tiene derecho a que la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG le reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, desde el día hábil No. “ 70”, contados desde la radicación de la petición de cesantías hasta la fecha del pago efectivo de la prestación, es decir, “504 días de indemnización, tomando como base el salario final acreditado”. Requirió que se condene al FOMAG a cancelar las sumas adeudadas de forma ajustada, esto es, conforme al IPC o al por mayor, y los intereses moratorios y/o corrientes desde el momento en que se hizo exigible la obligació n hasta cuando se realice el pago total de la misma.

1 Fls 1 al 25.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2019-01096-00

DEMANDANTE: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2019-01096-00

DEMANDANTE: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Reclamó que se dé cumplimiento al fallo en los términos del párrafo 2° del artículo 37 y numerales 1° al 3° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; además, que se condene a la entidad demandada al pago de costas con sujeció n al artículo 188 del CPACA.

Por último, solicitó lo siguiente:

Ordenar la compulsa de copias de la sentencia que se profiera en este proceso y del expediente del mismo a la “ ...Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la N ación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, de detriment o patrimonial o fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los f uncionarios del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación…”, conforme a la orden impartida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘A’ en Fallo del 17 de noviembre del 2016, M. P. dr (a). William Hernández Gómez, Radicado No. 66001-23-33-000-2013-00190-01, demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (sic).

1.2. HECHOS

Rodríguez Díaz, demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (sic).

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Por medio de la petición No. 2016-CES-338572 del 2 de junio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía, la cual fue atendida por la SED – FOMAG, a través de la Resolución No. 4806 del 4 de julio de 2017 , donde reconoció la prestación reclamada, acto que le fue notificado el 17 de ese mismo mes y año.

Dada la fecha de radicación de la petición de reconocimiento de cesantías, la entidad demandada tenía plazo para cancelarlas hasta el 14 de septiembre de 2016, situación que acaeció solo hasta el 6 de febrero de 2018, por lo que incurrió en mora en el pago de las mismas.

El 14 de enero de 2019 radicó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías y el pago de intereses moratorios sobre dicha prestación.

La SED – FOMAG, a través del Oficio fecha 18 de enero de 2019, informó que remitió la petición a la FIDUPREVISORA, por ser la autoridad competent e para resolverla de fondo.

Por medio de los Oficios No. 20191090376581 y 2019109060207 1 del 26 de febrero y 26 de marzo de 2019 la FIDUPREVISORA le informó que “ esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto (…) , en

febrero y 26 de marzo de 2019 la FIDUPREVISORA le informó que “ esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto (…) , en su calidad de vocera y administradora del (…) FOMAG – no tiene competencia para expedirlo dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado” (sic).

El 24 de abril de 2019 interpuso solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada ante los Jueces Administrativos, trámite que fue declarado fallido el 4 de julio de 2019.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2019-01096-00

DEMANDANTE: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.

• Legales y reglamentarias: Artículos 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; Le y 65 de 1946; artículo 17 del Decreto Ley 1160 de 1947; artículo 89 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; artículo 1° de la Ley 4ª de 1976; artículos 5°, 40 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; Ley 91 de 1989; artículos 7° y 9° del Decreto 2173 de 1990; artículo 15 de la Ley 115 de 1994; artículo 2ª, parágrafo de l a

y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; Ley 91 de 1989; artículos 7° y 9° del Decreto 2173 de 1990; artículo 15 de la Ley 115 de 1994; artículo 2ª, parágrafo de l a Ley 244 de 1995; artículo 3º, numeral 3º del Decreto 2371 de 2005, y artí culo 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006.

Transcribió apartes de los preceptos normativos enunciados para luego indicar que a través del acto administrativo demandado se trasgredieron dichas disposiciones, en razón a que la parte demandada desconoció que “la mora superior a 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las CESANTÍAS (…), genera de manera automática una indemnización de carácter LEGAL correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo y hasta cuando se verifique el pago”.

Aseveró que la legislación colombiana estableció una indemnización por la mora en el pago de cesantías en el sector público, otorgando un término amplio de 65 días hábiles: primero 15 días hábiles para que la entidad pagadora elabore, suscriba y notifique el respectivo acto administrativo, m ás 10 días hábiles para subsanar alguna irregularidad. “ Como este no es el caso que nos ocupa (…) [f]inalmente tiene un término para el p ago de 50 días hábiles (notificación + 5 días hábiles de ejecutoria + 45 días h ábiles para el pago)”, para un total de 65 días hábiles contados a partir del día de presentación de la solicitud de cesantías.

Expuso que las normas que regulan la indemnización moratoria por el pago

pago)”, para un total de 65 días hábiles contados a partir del día de presentación de la solicitud de cesantías.

Expuso que las normas que regulan la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías gozan de prelación, por su especialidad, sobre las normas de carácter general.

Hizo referencia a varias providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, entre otras, la de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Exp. No. 2377-2004, de fecha 27 de marzo de 2007, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dijo que el acto ficto alegado por la parte actora no ha nacido a la vida jurídica, razón por la cual no es procedente que sea condenada al pago de ninguna sanción moratoria.

2 Fls 63 al 67.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2019-01096-00

DEMANDANTE: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Solicitó que se declaren probadas las excepciones que propuso y, como consecuencia, el eventual archivo del expediente; así mismo, que condene en costas a la parte actora y que se vincule a la SED, toda vez que fue p artícipe en la elaboración de la resolución que reconoció la cesantía.

consecuencia, el eventual archivo del expediente; así mismo, que condene en costas a la parte actora y que se vincule a la SED, toda vez que fue p artícipe en la elaboración de la resolución que reconoció la cesantía.

Propuso como excepciones las que denominó “término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA es menor al que señala la parte demandada”, “genérica”, “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria ” e “ imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria”.

Señaló que la SED tenía plazo para contestar la solicitud de cesantías del docente hasta el 24 de junio de 2016 , teniendo en cuenta que la misma se radicó el 2 de ese mismo mes y año ; no obstante, solo hasta el 4 de julio de 2017 se accedió a la prestación, a través de la Resolución No. 4806.

Expuso que teniendo en cuenta que la decisión administrativa que reconoció la cesantía quedó en firme el 18 de julio de 2017 , a partir de ese momento empezó a correr los 45 días hábiles que tiene el ente pagador para cancelar la prestación, es decir, hasta el 22 de septiembre de 2017 , situación que acaeció el 28 de agosto de 2017 , esto es, dentro del término legal para el efecto.

Manifestó que de acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley 1955 de 2019, sí existió un retardo por parte de la SED en expedir el acto admin istrativo de reconocimiento, toda vez que no fue proferido dentro de los 15 días posteriores a la radicación de la solicitud, “situación que a la luz del artículo 57

2019, sí existió un retardo por parte de la SED en expedir el acto admin istrativo de reconocimiento, toda vez que no fue proferido dentro de los 15 días posteriores a la radicación de la solicitud, “situación que a la luz del artículo 57 [de esa norma] (…), son de única responsabilidad de dicha entidad sie ndo necesario su condena proporcional en la sentencia”.

Por otra parte, pese a haber sido notificada en debida forma del auto admisorio de la demanda, la FIDUPREVISORA guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. PARTE DEMANDANTE3

Solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el acto administrativo censurado desconoció que los docentes oficiales son considerados como servidores públicos con características especiales, tal como se estipuló en la sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016, proferida por la H. Corte Constitucional, Exp. No. 11244.

Agregó lo siguiente:

El fallo atacado niega las pretensiones en torno al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de las Cesantías, aduciendo que la(s) Entidad(es) tiene(n) un plazo de 45 días hábiles a partir de la notificación dela Resolución, situación que no compadece con lo establecido en la Ley 1071 del 2006, pues de una forma y otra, “premia” la ineficiencia de la Entidad al reconocer la indemnización moratoria solamente 45 días después de la ejecutoria del Acto Administrativo de reconocimiento y pago (sic).

3 Fls 157 al 161.5

al reconocer la indemnización moratoria solamente 45 días después de la ejecutoria del Acto Administrativo de reconocimiento y pago (sic).

3 Fls 157 al 161.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2019-01096-00

DEMANDANTE: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Indicó que el pago real y material de sus cesantías se produjo el 6 de febrero de 2018, tal como se evidenció en el recibo de pago del Banco BBVA, obrante a folio 38 del expediente, razón por la cual el FOMAG y la FIDUPREV ISORA generaron una mora entre el 14 de septiembre de 2016 y el 6 de febrero de 2018, a razón de un día por cada día de retardo, para un total de 504 días por concepto de indemnización.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda.

3.2. FOMAG4

Reiteró los argumentos en que basó las excepciones que propuso a través de la contestación de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia5, fue admitida por parte de la presente Corporación Judicial 6. Corrido el traslado respectivo, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG contestó la demanda dentro del término legal establecido por la Ley 1437 de 2011, y la FIDUPREVISORA guardó silen cio al respecto.

Se corrió traslado de las excepciones propuestas por la NACIÓN –

establecido por la Ley 1437 de 2011, y la FIDUPREVISORA guardó silen cio al respecto.

Se corrió traslado de las excepciones propuestas por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG a la parte actora 7, quien guardó silencio al respecto8.

La parte actora allegó al expediente un memorial de impulso procesal9.

Se surtió la audiencia inicial 10, y en la etapa de saneamiento del proceso la Magistrada Ponente resolvió desfavorablemente la solicitud propuesta por el FOMAG, a través de la contestación de la demanda, consistente en vincular a la SED al sub judice. En esa oportunidad se consideró que es el MINEDUCACIÓN - FOMAG la autoridad que debe responder judicialmente en el presente asunto y reconocer y pagar el concepto económico objeto de discusión. Además, se aclaró que en una eventual condena esta sería cubierta con los recu rsos del Fondo, que son administrados por la FIDUPREVISORA.

Seguidamente, se analizó las excepciones de “término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA es menor al que señala la parte demandada”, “ improcedencia de la indexación de la sanción moratoria” e “imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria ”, encontrando que las mismas constituyen argumentos que fundamentan la posición jurídica de la NACIÓN – MINEDUCACIÓNFOMAG y se dispuso que serían resueltos con el fondo del asunto.

4 Fls 163 al 165. 5 Fl 48. 6 Fls 50 y 51. 7 Fl 79. 8 Fl 81.

FOMAG y se dispuso que serían resueltos con el fondo del asunto.

4 Fls 163 al 165. 5 Fl 48. 6 Fls 50 y 51. 7 Fl 79. 8 Fl 81. 9 Fls 103 y reverso. 10 Fls 117 al 121.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2019-01096-00

DEMANDANTE: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

En cuanto a la excepción denominada “genérica”, se indicó que no se observó en esa etapa procesal que se encuentre probada excepción alguna qué declarar, es decir, aquella que impida continuar con el trámite del proceso. Además, se fijó el litigio.

Seguidamente, se incorporaron al expediente las pruebas documentales que fueron aportadas por las partes y se dispuso el decreto de pruebas, tanto las solicitadas como de oficio. Una vez aportadas las pruebas se corrió traslado de las mismas. Posteriormente, se dispuso correr traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emita concepto, oportunidad en la cual se pronunció únicamente el demandante y la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo la litis.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Contencioso Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Contencioso Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con la fijación del litigio establecida en la audiencia inicial llevada a cabo en el proceso, el asunto se contrae a determinar si los actos demandados en el sub lite fueron expedidos con infracción de las normas en que debía fundarse, y por tanto el demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG le reconozca, liquide y pague la sancion moratoria prevista el articulo 5° de la Ley 1071 de 2006 por haber cancelad o tardíamente sus cesantias.

En tal caso, se deberá determinar a cuántos días asciende la mora.

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el señor NÉSTOR MARÍA SABOGAL VALERA no tien e derecho a la sanción moratoria que persigue por el pago tardío de sus cesantías definitivas, comoquiera que al ser beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas no es viable que se le aplique lo dispuesto para el efecto en la Ley 1071 de 2006, norma que consagra una penalidad por el pago tardío de cesantías de los empleados públicos pertenecientes al régimen anualizado de cesantías.

5.4. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL ” de fecha 10 de diciembre de 2018 11, expedido por el

de cesantías.

5.4. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL ” de fecha 10 de diciembre de 2018 11, expedido por el FOMAG, el demandante labora al servicio de la SED entre el 11 de mayo de 1981 y el 14 de junio de ese año, del 30 de septiembre al 29 de noviemb re de

11 Fls 44 y 45.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2019-01096-00

DEMANDANTE: NÉSTOR MARÍA SABOGAL VARELA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

1981, desde el 11 de marzo de 1982 hasta el 24 de marzo de 1982, entre el 14 de abril y el 14 de mayo de 1982, y del 17 de mayo de 1982 al 9 de julio de ese año, como docente interino, y en propiedad a partir del 7 de octubre de 1982, con vincul