TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01135-00-(17-03-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022).

SENTENCIA

Expediente: 25000-23-42000-2019-01135-00

Demandante: ISABEL ROCÍO MEJÍA MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Insubsistencia cargo libre nombramiento y remoción.

I. ASUNTO

Decide la Sala la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora ISABEL ROCÍO MEJÍA MARTÍNEZ

contra la NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

II. LA DEMANDA

1.- PRETENSIONES. La parte actora solicita que se declare la nulidad del Decreto No. 084 del 25 de enero de 2019, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento, del cargo de Asesor, Código 1 AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General.

A título de restablecimiento del Derecho, solicitó: i) ordenar a la entidad enjuiciada, reintegrar a la demandante en el mismo cargo o en uno de superior categoría, sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar las acreencias labores dejadas de devengar, desde la fecha del retiro, esto es, desde el 25 de enero de 2019, hasta

reintegrar a la demandante en el mismo cargo o en uno de superior categoría, sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar las acreencias labores dejadas de devengar, desde la fecha del retiro, esto es, desde el 25 de enero de 2019, hasta que se produzca el reintegro, debidamente indexadas; iii) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y sin ordenarExpediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

2 descuento de valores que haya recibido en otra entidad pública durante el tie mpo que dure el proceso (pág. 4 y 5 archivo No. 02 expediente digital).

2. HECHOS. Aseveró, que través del Decreto 1237 del 17 de junio de 2009, fue asignada como Asesor Código 1 AS, Grado 24 ante la Procuraduría Cuarta Delegada para Casación Penal; que durante la gestión del Procurador Delegado de la Procuraduría Cuarta Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, se presentaron denuncias por maltrato y acoso laboral radicados por difer entes colaboradores, debido a la presión fuera de lo normal, en aspectos laborales y en tratos intimidatorios de manera verbal , lo cual le generó afectación psicológica.

Que el 12 de julio de 2018, presentó queja ante la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, a la que le correspondió el Radicado No. E-2018-323796, contra el Doctor Jorge Emilio Caldas Vera, en calidad de Procurador Cuarto Delgado para la Investigación y Juzgamiento Penal, remitida por com petencia a la

General de la Nación, a la que le correspondió el Radicado No. E-2018-323796, contra el Doctor Jorge Emilio Caldas Vera, en calidad de Procurador Cuarto Delgado para la Investigación y Juzgamiento Penal, remitida por com petencia a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios , al cual se incorporaron tres expedientes, por tratarse de hechos similares que responsabilizaban al mismo sujeto disciplinado, sin que se emitiera una solución de fondo, ni se cumpliera con el procedimiento establecido en la Ley 1010 de 2006, entendiéndose ello como una tolerancia a estas conductas contrarias a la ley.

El 16 de julio de 2018, solicitó ante la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, el traslado de dependencia, por lo que fue asignada a la Procuraduría Delgada para la Moralidad Pública, cargo en el cua l también sufrió una presión excesiva por parte de la Procuradora D elegada, Doctora Olga Lucía Alfonso, presentándose nuevamente una conducta de acoso laboral , y que al día siguiente al de su regreso de las vacaciones, le fue notificada la insubsistencia, a través del oficio interno No. 110030000000-I-000469-2019 del 28 de enero de 2019.

Manifestó, que la gestión realizada por la demandante, siempre fue impecable, pese a la presión ejercida por sus superiores, cumpliendo a cabalidad con sus funciones de acuerdo con la Ley y la Constitución , no obstante, fue declarada insubsistente mediante el Decreto 084 del 25 de enero de 2019, siendo sometida a una serie de

a la presión ejercida por sus superiores, cumpliendo a cabalidad con sus funciones de acuerdo con la Ley y la Constitución , no obstante, fue declarada insubsistente mediante el Decreto 084 del 25 de enero de 2019, siendo sometida a una serie de actuaciones por parte de funcionarios de la Procuraduría, con el fin de perjudicarlaExpediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

3 con su retiro , ligadas a la denuncia por acoso laboral (pág. 5 a 10 archivo No. 02 expediente digital).

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De orden constitucional: Artículos 2, 13, 25, 29 y 53.

De orden legal: Leyes 1010 de 2006, artículo 11; 734 de 2002, artículos 33, 34 y 35; 1437 de 2011, artículos 44, 137 y 138; y 734 de 2002; también los Decretos 2400 de 1969, artículo 26; y 1950 de 1973, artículo 107.

Desarrolló el concepto de violación en los siguientes términos:

Señaló en primer lugar, que se vulneran las normas de rango constitucional, al no permitirle continuar desempeñando el cargo de Asesor, Código 1 AS, Grado 24, pese a que ejerció sus funcion es de manera eficiente y eficaz , convirtiéndose su retiro en una decisión contraria a derecho, sin atender a una queja por acoso laboral previo, circunstancia que fue utilizada como represalia de despido, en

pese a que ejerció sus funcion es de manera eficiente y eficaz , convirtiéndose su retiro en una decisión contraria a derecho, sin atender a una queja por acoso laboral previo, circunstancia que fue utilizada como represalia de despido, en desconocimiento del fuero dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006.

Manifestó, que se presentó un abuso de poder por parte de la Procuraduría General de la Nación, al punto que no solo la desprestigió, sino que la declaró insubsistente con el único argumento del inconformismo de la labor desarrollada en el ejercicio del cargo, cuando realmente fue una trabajadora ejemplar durante casi 10 años, advirtiendo que su retiro no tuvo fines de mejoramiento del servicio.

Adujo respecto a la configuración de una falsa motivación y de una desviación de poder contenidos en el acto administrativo demandado, que con la decisión de declaratoria de insubsistencia no se buscó el mejoramiento del servicio, sino evitar iniciar el proceso disciplinario por los hechos denunciados por la accionante, para lo cual se hizo uso del poder del Procurador General para entorpecer el ejercicio de las funciones de la demandante, cuando ella siempre demostró el cumplimiento a cabalidad de sus labores.

Concluyó, refiriéndose a los presupuestos que constituyen acoso laboral, y con fundamento en pronunciamientos de la Corte Constitucional, del Consejo SuperiorExpediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

4 de la Judicatura y del Consejo de Estado, que en dicha entidad no tienen claridad del procedimiento a seguir en estos casos tan delicados, especialmente en lo relacionado con las medidas preventivas que debería tomar la Procuraduría General

4 de la Judicatura y del Consejo de Estado, que en dicha entidad no tienen claridad del procedimiento a seguir en estos casos tan delicados, especialmente en lo relacionado con las medidas preventivas que debería tomar la Procuraduría General de la Nación en esos eventos (pág. 10 a 14 archivo No. 02 expediente digital).

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones (archivo No. 07 expediente digital) , afirmando, que la decisión contenida en el acto administrativo demandado, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, y fue expedida por funcionario competente. En tal sentido, se refirió en primer lugar a la inexistencia de estabilidad laboral reforzada, por cuanto no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, en razón a que la declaratoria de insubsistencia se profirió después de los 6 meses, contados a partir de la presentación de la queja, para lo c ual requiere, que la autoridad administrativa , judicial o la que sea competente, verifique la ocurrencia de los hechos , afirmando que el proceso cursa en la entidad.

Señaló, que tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción , respecto de los cuales se tiene potestad discrecional del empleador para ordenar el retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000, los actos no requieren de motivación por parte del nominador, de ahí que, en el caso de la accionante, al ostentar un cargo de dicha índole, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, con sustento en el buen servicio y teniendo en cuenta al

de motivación por parte del nominador, de ahí que, en el caso de la accionante, al ostentar un cargo de dicha índole, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, con sustento en el buen servicio y teniendo en cuenta al grado de confianza que se tenía frente a la servidora pública.

Manifestó, que los argumentos que sustentan los cargos de falsa motivación, desviación y abuso de poder, corresponden a especulaciones carentes de sustento, por cuanto ejercer su cargo de forma excelente, no implica ba inamovilidad en el empleo, más aún cuando no se aportó prueba sumaria para comprobar que su retiro hubiera tenido una motivación distinta al buen servicio. Agregó, que debe tenerse presente la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo demandado.

Para finalizar, argumentó que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le corresponde, para demostrar la existencia de las causas de violación invocadas, toda vez que la Procuraduría General de la Nación actuó con apegoExpediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

5 absoluto a la Consti tución, a la Ley y a los Reglamentos, por lo que solicita se desestimen las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El 16 de octubre de 20 20 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio y se ordenó la práctica de pruebas (archivo 14 del expediente digital ); el 20 de noviembre de 2020 (archivo 26 del expediente digital) y el 29 de enero de 2021 (archivo 31 del expediente digital), se realizaron audiencias de pruebas y recepción de testimonios,

noviembre de 2020 (archivo 26 del expediente digital) y el 29 de enero de 2021 (archivo 31 del expediente digital), se realizaron audiencias de pruebas y recepción de testimonios, y mediante auto de 2 de agosto de 2021, se incorporaron las pruebas allegadas , cerrándose la etapa probatoria, por lo cual se concedió a las partes el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, y se dijo que dentro del mismo término el Ministerio Público podría rendir el concepto respectivo (archivo 38 del expediente digital).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La parte actora (archivo 40 del expediente digital), en sus correspondientes alegatos de conclusión, insistió en que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se hizo con desviación de poder y falsa motivación, desconociendo que ejerció sus funciones de forma eficiente y eficaz, y que presentó un a queja por acoso laboral que no fue atendida, evitando que ésta se tramitara legalmente de acuerdo con la Ley 1010 de 2006, vulnerando así sus derechos al debido proceso y a la dignidad laboral, en detrimento de su buen nombre, por lo cual solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda.

La entidad demanda, por su parte (archivo 41 del expediente digital), reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , refiriéndose a la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción , resaltando la facultad discrecionalidad con la que cuenta el nominador para ordenar su retiro , como en efecto ocurrió con la accionante, sin que eso implique violación a la ley, desviación

naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción , resaltando la facultad discrecionalidad con la que cuenta el nominador para ordenar su retiro , como en efecto ocurrió con la accionante, sin que eso implique violación a la ley, desviación de poder o falsa motivación. Además, sostuvo, que el excelente desempeño que aduce la demandante, no significa fuero de estabilidad laboral en el empleo, ni limita el poder de libre nombramiento y remoción que se tiene para el retiro.

Finalmente expresó, que la queja por acoso laboral no es garantía de inamovilidad reforzada, destacando que su retiro se produjo con posterioridad a los 6 mesesExpediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

6 previstos en el art ículo 11 de la Ley 1010 de 2006, queja en la cual no se ha verificado la ocurrencia de los hechos que la fundamentan. Señaló, que no se aportó prueba siquiera sumaria, ni se advirt ió de la prueba recaudada en el curso del proceso, que se hubiera demostrado la relación inescindible entre el acoso laboral y la desvinculación, ni muchos menos se acreditó la presunta desviación y abuso de poder, lo que ratifica la legalidad del acto administrativo demandado, dando lugar a que se nieguen las súplicas de la demanda.

El Ministerio Público (archivo 42 del expediente digital), emitió concepto, el cual fue allegado dentro término dispuesto para tal fin, donde se señala, que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, se aj usta al ordenamiento jur ídico, de acuerdo con la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentó la

allegado dentro término dispuesto para tal fin, donde se señala, que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, se aj usta al ordenamiento jur ídico, de acuerdo con la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentó la demandante, y que no se acreditó que la decisión del retiro se hubiera sustentado en razones ilegales, ni obedeciera a una finalidad ajena al buen servicio, tal como se logró demostrar con el material probatorio recaudado, en especial con los testimonios, personas que no demostraron tener conocimiento directo de los hechos alegados en la demanda, viéndose limitada la eficacia de esta prueba.

Por otro lado, respecto al interrogatorio de parte, expresó que solo se refirió a manifestaciones subjetivas de la demandante, que no lograron corroborarse, ni siquiera con las declaraciones, incluyendo el hecho de que su desvinculación obedeciera a la queja presentada, desdibujándose así la conexidad entre dichos hechos; por el contrario, afirmó, que se logró advertir que las exigencias de sus jefes obedecieron a razones de índole laboral y no a móviles subjetivos, aunado a que no hubo verificación de los hechos que dier on ligar a la queja elevada, por lo que no resulta aplicable la protección contenida en el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006.

VI. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si el acto administrativo, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en el cargo de Asesor, Código 1

AS, Grado 24 del despacho del Procurador General, fue expedido con falsa

administrativo, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en el cargo de Asesor, Código 1 AS, Grado 24 del despacho del Procurador General, fue expedido con falsa motivación, desviación de poder, y como represalia por haber denunciado un presunto acoso laboral.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

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2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable.

El artículo 125 de la Constitución Política señala: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

De conformidad con lo anterior, en la Administr ación Pública existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 5, clasifica los empleos, señalando que son de carrera administrativa, con las siguientes excepciones:

“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; S ecretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurí dica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. (…)” (subraya fuera de texto)

Ahora bien, el artículo 41 de la referida Ley 909 de 2004, en su parágrafo 2º, inciso 2º, estableció que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro de empleos de libre nombramiento y remoción, que se efectuará mediante acto no motivado, así:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y

acto no motivado, así:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:Expediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

8 a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la rem oción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Subraya fuera de texto).

Respecto a la facultad discrecional consagrada a favor del nominador para declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción, ésta no es absoluta, toda vez que “dicha Ley confirió a la autoridad nominadora la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción en procura del buen servicio público, es decir, tal potestad no fue concebida para satisfacer intereses distintos al bien común y el servicio de la comunidad. Es claro entonces que “un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume emitido en beneficio del buen servicio público, presunción legal que admite prueba en contrario, que puede ser desvirtuada a través de la acción contenciosa”1.

Es decir, que si bien es cierto el acto administrativo que declara insubsistente el

presunción legal que admite prueba en contrario, que puede ser desvirtuada a través de la acción contenciosa”1.

Es decir, que si bien es cierto el acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción, se entiende expedido en aras del buen servicio público, no significa que el interesado no pueda desvirtuar dicha presunción, aportando los medios de prueba con el fin de establecer que la medida adoptada en dicho acto se expidió contrariando el ordenamiento jurídico.

El H. Consejo de Estado 2, sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, y la motivación del acto de declaratoria de insubsistencia, ha indicado:

“La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que l a administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 2 de mayo de

2013. Radicado No. 25000-23-25-000-2006-05536-02(2256-11). C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Radicado No. 250002342000201201507 01. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

9 cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que int egran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar las razones que lo l levan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.” (Subrayas de la Sala).

necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.” (Subrayas de la Sala).

Más adelante, en este mismo pronunciamiento, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó , que pese a no requerirse motivación del acto administrativo de retiro del servicio de quienes estén desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto señaló:

“Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: (…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es l a razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad3.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha

satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad3.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; en tal sentido, ha identificado 4 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

3 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Sentencia T-372 de 2012.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

10 Por su parte, el artículo 44 del CPACA establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior su pone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejars e constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido 5, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.”

En reciente pronunciamiento del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia del 18 de febrero de 2021 , con ponencia del Consejero, Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en el expediente No. 25000 -23-42-000-2013-0448201 (1955-2016), dispuso sobre los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción:

“Esta Sala en reiterada jurisprudencia 6, sobre los límites constitucionales y legales para ejercer la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción ha indicado que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus

en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. (…) Sobre este particular, la citada jurisprudencia determinó, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que

5 Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 6 Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación: 50001-23-33000-2014-00024-01(2190-17); (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación: 25001-23-42-000-2015-01406-01(5037-16) y (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contenci oso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 68001-23-33-000-2014-00216-01(3112-15)Expediente: 25000-23-42-000-2019-01135-00

11 implica el ejercicio de atributos dentro d e límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse en la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la ado