TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01324-00-(23-03-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Carmen Sofía Pérez Acevedo Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 250002342000-2019-01324-00

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala d ecide en primera instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Carmen Sofía Pérez Acevedo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Carmen Sofía Pérez Acevedo través de apoderado judicial, solicita lo siguiente (f. 1s):

“DECLARACIONES Y CONDENAS

1. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo conforme a la(s) petición(es) presentada el 13 de diciembre de 2018 ante la Secretar ía de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la previsoraFiduprevisora S. A.

2. Se declare que el(la) señor (a) PEREZ ACEVEDO CARMEN SOFIA tiene derecho a que la Nación (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca (n)

Fiduprevisora S. A.

2. Se declare que el(la) señor (a) PEREZ ACEVEDO CARMEN SOFIA tiene derecho a que la Nación (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca (n) y pague (n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la CESANTIA a favor de mi representado(a) , desde el día hábil sesenta y seis (66) contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía – 02 de ENERO DE 2017 y hasta el 23 de OCTUBRE de 2018 (fecha de pago de dicha prestación), a razón de un (1)Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00

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día de salario por cada día de retardo para un total de 653 días de indemnización, tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con la Ley 91 de 1989, Ley 1071 de 2006 y demás normas concordantes y complementarias, según las(s) solicitud(es)enviada el 13 de DICIEMBRE del 2018.

3. Condenar a la Nación (Ministerio de Educación Nacional) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar el valor de las sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de ley a favor de mi(s) representado(s/as), junto los intereses moratorios y/o corrientes, desde el mome nto en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se

el valor de las sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de ley a favor de mi(s) representado(s/as), junto los intereses moratorios y/o corrientes, desde el mome nto en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se efectúe el pago total de la misma, liquidados a la tasa de interés máxima legal establecida por la Superintendencia Financiera.

4. Ordenar la compulsa de copias de la sentencia que se profiera en este proceso y del expediente del mismo a la “…Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, de detrimento patrimonial o fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S. A . y la Secretaría de Educación …” conforme la orden impartida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en el fallo del 17 de noviembre de 2016, M. P. Dr.(a) William

Hernández Gómez, Radicado: 66001-23-33-000-2013-00190-01, demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi(s) poderdante(s), se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor.

5. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi(s) poderdante(s), se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor.

6. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a la dispuesto en el párrafo 2° del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

7. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

8. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a la dispuesto en el párrafo 3° del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

2. Hechos

La parte demandante sustentó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes fundamentos fácticos (fls. 1 vto):Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 3

El apoderado refiere que la señora Carmen Sofia Pérez Acevedo prestó sus servicios en el sector oficial del Magisterio en el Distrito Capital de Bogotá en la modalidad de docente oficial.

Manifiesta que el 20 de septiembre de 2016, la demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones

sus servicios en el sector oficial del Magisterio en el Distrito Capital de Bogotá en la modalidad de docente oficial.

Manifiesta que el 20 de septiembre de 2016, la demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Señala que mediante la Resolución No. 7682 del 13 de agosto de 2018 , se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la demandante en cuantía de $ 55.436.091.

Indica que a partir de l 20 de septiembre de 2016 , la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fiduciaria la Previsora tenía un término de quince (15) días hábiles para resolver y expedir el acto administrativo que reconoció la prestación; cinco (5) días hábiles de ejecutoría y cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar efectivamente la prestación, es decir sesenta y cinco (65) días háb iles, plazo que venció el 2 de enero de 2017.

Refiere que el pago de las cesantías a la demandante se realizó el 23 de octubre de 2018 y el día 13 de diciembre de 2018, presentó reclamación ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S. A. en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de la accionante.

Expresa que a la fecha de presentación de la presente demanda ninguna de las entidades demandadas le han comunicado una respuesta de fondo que

la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de la accionante.

Expresa que a la fecha de presentación de la presente demanda ninguna de las entidades demandadas le han comunicado una respuesta de fondo que resuelva el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria , pues solo recibió el oficio S-2018-219136 de fecha 22 de diciembre de 2018, en el que se señaló: “una vez verificada la documentación obrante en el expediente, se remitirá a la Fiduciaria S. A., quienes son los encargados de la verificación, liquidación y pago de la prestación o situación particular reconocida en la sentencia judicial y mediante la hoja de revisión respectiva, remitirán la orden de pago que ingresará a nómina de forma inmediata. Entre tanto, la Secretaría de Educación del Distrito, tampoco elaborará acto administrativo.” (fl. 2 vto)Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 4

Agrega que el 24 de abril de 2019, presentó solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad en la Procuraduría Delegada ante los juzgados administrativos; trámite que se declaró fallido el 25 de junio de 2019.

3. Normas violadas y concepto de la violación (fl. 3)

La parte actora estima como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29,

53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 4 de 1976; 15 de la Ley 115 de 1994; 2 de la Ley 244 de 1995; 5 de la Ley 1071 de 2006; Ley 91 de 1989; 89 del Decreto 1848 de 1969 ; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990 y 3 del Decreto 2371.

Aduce que el acto acusado trasgrede las normas citadas con anterioridad, pues de manera ilegal desconocen que la mora superior a los 65 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías de la accionante , genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un 1 día de salario por cada día de retraso y hasta cuando se verifique el pago, responsabilidad que debe ser asumida con los recursos provenientes de la entidad pagadora es decir la Fiduprevisora S. A. a través de un acto administrativo de reconocimiento que debe expedir el Fondo Nacional de Prestaciones Soc iales del Magisterio (Nación – Ministerio de Educación Nacional) a través de la Secretaría de Educación de Bogotá.

Señala que las entidades demandadas excusan la moratoria en la aplicación de un trámite presupuestal, en la Ley 344 de 1996 y en la sentencia C-428 de 1997, olvidando así que las normas que regulan la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías gozan del principio de especialidad, además han sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional y su aplicación garantiza los postulados proteccionistas al trabajador reinantes en un Estado Social de

el pago tardío de las cesantías gozan del principio de especialidad, además han sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional y su aplicación garantiza los postulados proteccionistas al trabajador reinantes en un Estado Social de Derecho.

Cita sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional para fortalecer los argumentos en que funda sus pretensiones.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 5

4. Contestaciones de la demanda. (fl. 51)

La apoderada judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio, se opone a las pretensiones de la demanda.

Indica que en la presente controversia no se configura un acto ficto frente a la solicitud de pago de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías radicadas el 13 de diciembre de 2018, toda vez que la respuesta se otorgó mediante el oficio No. 20191090854041 de fecha 29 de abril de 2019.

Refiere que la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía, sino simplemente es una sanción tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su inefic iencia, por lo tanto, el valor de la misma no se puede indexar a valor presente.

4.1. Excepción del término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala la parte demandante.

valor de la misma no se puede indexar a valor presente.

4.1. Excepción del término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala la parte demandante.

Señala que el término que tenía la Secretar ía de Educación para dar contestación a la solicitud de las cesantías era hasta el diez (10) de octubre de 2016, teniendo en cuenta que la radicación de la petición se realizó el 20 de septiembre de 2016, no obstante el acto administrativo No. 7682 que accedió al reconocimiento de las cesantías se expidió hasta el 13 de agosto de 2018.

Agrega que existió un retardo por parte del en te territorial en expedir el acto administrativo al no haberlo proferido dentro del término de los 15 días posteriores a la radicación de la solicitud, situación que a la luz del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es responsabilidad de la Secretaría de Educación por lo tanto se hace necesario su condena de manera proporcional en la sentencia.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 6

4.2. Imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria

Considera que no es posible hacer confluir los intereses moratorios con la sanción moratoria porque ambos buscan preservar el poder adquisitivo y pretenden proteger al empleado del retardo de la obligación, y en ese sentido no es lógico pedir que se indemnicen simultáneamente estos valores, ya que ello supondría que la administración tenga que realizar dos pagos diferentes que provienen de una misma fuente jurídica.

no es lógico pedir que se indemnicen simultáneamente estos valores, ya que ello supondría que la administración tenga que realizar dos pagos diferentes que provienen de una misma fuente jurídica.

5. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (fl. 76), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto; y las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos:

5.1. Parte demandante (fl. 79s)

El apoderado de la parte actora reitera los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, e insiste en que su representada tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Sostiene que de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y en armon ía con lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Entidad tenía un término de 15 días para resolver y expedir el acto administrativo que reconoció la prestación; 10 días de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento y 45 días par a cancelar efectivamente la prestación reconocida, es decir 70 días hábiles.

Solicita se provea favorablemente concediendo el reconocimiento y pago de la totalidad de las pretensiones , en las condiciones y por los montos señalados en la demanda.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 7

5.2. Entidad demandada (fl. 90s)

señalados en la demanda.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 7

5.2. Entidad demandada (fl. 90s)

Señala que la Secretaría de Educación , reconoció las cesantías atendiendo el turno de radicación, disponibilidad presupuestal y respetando el derecho de igualdad que gozan todos los docentes afiliados al Fomag.

Indica que la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se acoge al principio de legalidad del presupuesto y no desconoce los precedentes jurisprudenciales que en materia de sanción moratoria ha establecido el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CDS-SUJ-SII-012-2018 y de la Corte Constitucional SU-336 del 18 de mayo de 2017.

Insiste que el retraso lo ocasionó el ente territorial al no expedir el acto administrativo en el término otorgado por la l ey, por lo que la entidad demandada no incurrió en la falta que endilga el accionante, en consecuencia, solicita se absuelva de todas las declaraciones y condenas.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si conforme lo señala la parte demandante: i) se configuró el acto ficto por la omisión de la Nación - Ministerio

de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si conforme lo señala la parte demandante: i) se configuró el acto ficto por la omisión de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en dar respuesta de fondo a la petición que elevó el 13 de diciembre de 2018; (ii) si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006; y (iii) si es procedente la indexación de la condena a favor de la parte demandante por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 8

2.1. De la configuración del acto ficto

Previo a resolver el problema jurídico es del caso precisar que el acto administrativo es la “manifestación unilateral de la voluntad administrativa, a través de cualquier rama del poder público, o de los particulares, que tiene por finalidad crear, modificar o extinguir una situación jurídica” 1. Ahora bien en torno a la diferencia que existe entre un acto administrativo de trámite y un acto definitivo se pronunció el Consejo de Estado, así:

“La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es

en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se lim itan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

Acorde con lo anterior, es claro que ‘los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifest ación de voluntad general o eventualmente, concreta o específica, unilateral de quienes ejercen funciones administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones o situaciones jurídicas subjetivas”2.

El Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, ha indicado que excepcionalmente un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando “decida sobre la cuestión de fondo, de suerte que se haga imposible la continuación de la actuación”. Agrega que “las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”3.

conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”3.

1 PENAGOS, Gustavo. “El Acto Administrativo”. Tomo I. Quinta Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1992. Pág. 86 2 Consejo de Estado Sección segunda, Subsección B, C.P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del 31 de mayo de 2018, Radicación número: 05001 -23-33-000-2017-00999-01(0178-18) Actor:

ADDDIER ALEXANDER CÁRDENAS MONDRAGON, Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

(ANTIOQUIA) 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección segunda subsección a CP: William Hernández Gómez sentencia del 21 de junio de 2018 rad. 52001 -23-31-000-2011-00203-01(3820-15). actor: María Yolanda López Torres. demandado: Ministerio de la Protección Social.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 9

Así las cosas, únicamente las decisiones de la Administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellos que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que afectan o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, esto es los que solucionan de fondo las solicitudes

situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, esto es los que solucionan de fondo las solicitudes de los administrados o se limitan a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables por vía judicial.

En el caso de autos, la demandante formuló derecho de petición el día 13 de diciembre de 2018, ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que solicitó “el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías” (fl. 17s).

La Secretaría de Educación de Bogotá, manifestó que remitió la petición a la Fiduprevisora S. A. mediante oficio S-2018-218300 de 21/12/2018 toda vez que “mediante comunicado No. 10 de fecha 01 -09-2017, expedido por la FIDUPREVISORA S. A. en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se determina el nuevo procedimiento para el trámite de radicación, estudio y pago de los fallos judiciales de reconocimiento, ajuste o reliquidación de prestaciones econ ómicas y de sanción por mora, el cu al establece que la Secretaría de Educación NO DEBERÁ ELABOR AR

PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.” (fl. 27)

Por su parte , la Fiduprevisora en la contestación de la demanda refiere que mediante el oficio 20191090854041 de fecha 29-04-2019, se le dio

PROYECTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.” (fl. 27)

Por su parte , la Fiduprevisora en la contestación de la demanda refiere que mediante el oficio 20191090854041 de fecha 29-04-2019, se le dio respuesta a la accionante y adjunta una imagen de dicho escrito. Como quiera que dicho documento no fue allegado en forma integral, la Sala profirió un auto de mejor proveer, (fl. 109) para esclarecer los términos de dicha comunicación. La entidad demandada allegó el mencionado oficio, en el cual se indica: (fl. 114vto)

“Una vez consultados los aplicativos oficiales del fondo nos permitimos informarle que su solicitud fue aprobada con el número de identificador

1758319. No obstante, se precisa que los recursos destinados para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son de origenMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00

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legal, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias en virtud de lo dispuesto por los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para garantizar la prestación de los servicios de educación y salud entre otros.

Por lo anterior estos recursos tienen como fuente la nación, Sistema General de Participación (SGP) - Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) y el presupuesto es aprobado anualmente para el funcionario del fondo, específicamente para el pago de las prestaciones económicas y sociales de los docentes de todo el país,

Entidades Territoriales (FONPET) y el presupuesto es aprobado anualmente para el funcionario del fondo, específicamente para el pago de las prestaciones económicas y sociales de los docentes de todo el país, toda vez que el trabajo y su remuneración, incluidas las cesantías tienen especial protección de rango constitucional, razón por la c ual, FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del FOMAG, debe dar cumplimiento al mandato legal y contractual, priorizando el pago de las cesantías parciales y definitivas.

(…)

En virtud de lo anterior, le información que el pago de la suma originada con ocasión a la presente solicitud, será incluido en la nómina, conforme a lo establecido en el comunicado No. 011 de fecha 02 de abril de 2018, denominado “Reiteración de cambios a los procesos se Sentencias judiciales y pago sanción por mora por v ía administrativa”, el cual se encuentra debidamente publicado en la página oficial de FOMAG; que podrá ser consultado en el siguiente link : http.//www.fomag.gov.co/sección/secretarias-de-ducación/cominicadossexretarias.html. Por lo que los cronogramas de pago se realizarán según disponibilidad presupuestal para el año 2019.

En los anteriores términos damos respuesta de fondo a su petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto la FIDUPREVISORA S. A. en su calida d de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGno tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la

vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGno tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad de derecho privado” (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, si bien la Entidad le mencionó que su solicitud había sido aprobada por lo que entraría en nómina, a renglón seguido le informó que tal documento no constituía acto administrativo, lo cual generó en la actora la convicción de que la comunicación no era susceptible de ser demandada, por lo que en atención a la confianza legítima no acudió a la jurisdicción pa ra impugnar la decisión.

La Sala advierte que en el caso de autos, atendiendo al principio de buena fe se debe entender, tal como lo hizo la demandante, que el acto que no fue incluido en el escrito introductorio, por expresa instrucción de la Administración, no requería ser demandado; y en consecuencia, se debeMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 11

entender que ante la omisión en que se incurrió al no otorgar una respuesta legítima, se configuró el acto ficto negativo al que se h ace referencia en la demanda.

Cabe resaltar además que, en el mencionado auto de mejor proveer, también se solicitó a la entidad demandada que acreditara el pago efectuado a la demandante por concepto de sanción moratoria (fl. 109), a lo cual la Gerente Jurídica de Negocios Especiales de la Fiduprevisora S. A. contestó:

a la demandante por concepto de sanción moratoria (fl. 109), a lo cual la Gerente Jurídica de Negocios Especiales de la Fiduprevisora S. A. contestó: “nos permitimos informar que, la sanción por mora a favor de la señora Nelly Yoryeth Aguilar Hernández identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.702.101, fue estudiada y aprobada, y se encuentra pendiente de envío por disponibilidad presupuestal.” (fl. 113vto)

2. 2. El silencio administrativo negativo.

El artículo 83 del CPACA, regula el silencio negativo de la siguiente manera: “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.”

El Consejo de Estado 4 en torno al tema en estudio indicó que:

“(…) Ahora bien, la expresión “decisión que la resuelva” citada en el

auto admisorio de la demanda.”

El Consejo de Estado 4 en torno al tema en estudio indicó que:

“(…) Ahora bien, la expresión “decisión que la resuelva” citada en el artículo precedente, debe entenderse como toda decisión administrativa motivada que expida la administración a efecto de resolver de fondo ya sea en forma directa o indirecta, todas las solicitudes que hayan sido oportunamente planteadas por el peticionario y/o haga imposible continuar con la actuación.

En segundo lugar, la ficción legal denominada “acto administrativo presunto” nace en nuestro ordenamiento jurídico como una presunción

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. CP William Hernández Gómez, auto del 1.º de agosto de 2016, radicado: 08-001-23-33-000-2013-00635-01 (3403-2014).Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002342000-2019-01324-00 Página. 12

que “opera o se activa ante la pasividad del órgano llamado a proferir un específico acto administrativo 5” y que se prod uce en virtud de los siguientes supuestos:

a. El deber de un órgano de resolver, a instancia de parte interesada o de oficio, determinado asunto mediante un acto administrativo; b. Vencimiento de un plazo o término señalado en la ley o en el reglamento, y c. Falta de notificación al interesado de cualquier decisión sobre tal asunto, antes de ese vencimiento6. (…)

De las transcripciones anteriores, se infiere que el acto presunto se configura en los siguientes eventos: i -) cuando la administración no

c. Falta de