TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01450-00-(21-07-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Mercedes del Socorro Beltrán Cruz

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) Expediente: 2500023420002019-01450-00

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala decide en primera instancia sobre el medio de control de nulida d y restablecimiento del derecho, instaurado por Mercedes del Socorro Beltrán Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)

1. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Mercedes del Socorro Be ltrán Cruz, a través de apoderada judicial, solicita lo siguiente:

“1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 5655 – 18/JUN/2019 expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la cual se reconoció y ordenó el pago de una CESANTIA PARCIAL a mi mandante señor (a) BELTRAN CRUZ

MERCEDES DEL SOCORRO.

2. Se declare que la señora BELTRAN CRUZ MERCEDES DEL SOCORRO tiene derecho a que la NACION (Ministerio de Educación Nacional) le

MERCEDES DEL SOCORRO.

2. Se declare que la señora BELTRAN CRUZ MERCEDES DEL SOCORRO tiene derecho a que la NACION (Ministerio de Educación Nacional) le reconozcan y paguen a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTIA PARCIAL de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicio a partir de su vinculación como docente (16 DE JULIO DE 1988) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagra su pago retroactiva.

3. Se declare que a futuro la señora BELTRAN CRUZ MERCEDES DEL SOCORRO, tiene derecho a que la NACION (Ministerio de EducaciónMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00

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NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva, conforme a la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagra su pago retroactiva.

4. Condenar a la NACIÓN (Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a pagar el valor de las diferencias que resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución No. 2655 – 18/jun/2019, con el resultante de la reliquidación por concepto de la CENSANTIA PARCIAL retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley.

resultaren entre los valores efectivamente cancelados conforme a la Resolución No. 2655 – 18/jun/2019, con el resultante de la reliquidación por concepto de la CENSANTIA PARCIAL retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley.

5. Ordenar a la entidad demandada a que de (sic) cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 192 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

6. Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2001.

7. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

8. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…)”.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que la demandante prestó sus servicios como docente de manera ininterrumpida al Distrito Capital de Bogotá “desde su nombramiento (16 DE JULIO DE 1988) y hasta la fecha de la solicitud del reconocimiento de la prestación”. (fl. 2).

Señala que mediante la Resolución No. 5655 del 18 de junio de 201 9 se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parcial es a la demandante ,

de la prestación”. (fl. 2).

Señala que mediante la Resolución No. 5655 del 18 de junio de 201 9 se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parcial es a la demandante , desconociendo que la accionante fue nombrada desde el 16 de julio de 1988 en el Distrito Capital.

Agrega que la entidad demandada para efectos de liquidar la cesantía parcial de la demandante, tomo como fecha de su vinculación el 23 de enero de 1992 y el régimen establecido en el literal B), numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “…y no el contemplado en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996 que consagran su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias” (fl. 3).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 3

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 (literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946;

2 (literal a) de la Ley 4ª de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990; 5 del Decreto 196 de 1995; 1º del Decreto 1582 de 1998; y el Decreto 2767 de 1945.

Cita los artículos 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005, normas que establecieron la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinaron sus funciones. Así mismo, transcribe los artículos 1, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945, normas creadoras del auxilio de cesantía y que hicieron extensiva dicha prestación a los “…asalariados de carácter permanente, al servicio d e la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público…” (fl. 5). En cuanto al régimen de cesantías retroactivas, enuncia los artículos 1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; y 3 y 27 del Decreto 3118 de 1968.

Señala que de conformidad con las anteriores normas , las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantías, cualquiera sea la causa d e retiro, hállese o no en carrera

Señala que de conformidad con las anteriores normas , las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantías, cualquiera sea la causa d e retiro, hállese o no en carrera administrativa; advirtiendo además que para el cómputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico sino todos aque llos factores salariales que se perciban a cualquier otro título y que impliquen di recta o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navid ad, vacaciones, etc.), como lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Manifiesta que la Entidad demandada no acepta que la Ley 91 de 1989 mantuvo intacto el anterior régimen de cesantías retroactivas para los docentes, al igual que las normas posteriores como los artículos 2 de la Ley 4ª de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994, 5 del Decreto 196 de 1995, 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Sostiene que “…hasta el 31 de diciembre de 1996 el Legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías (tanto parciales como definitivas) para los empleados públicos del orden territorial, como quiera que con posterioridad a dicha fecha – 1º de enero de 1997 -,Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 4

surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales para estos empleados

Radicación: 250002342000-2019-01450-00

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surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales para estos empleados públicos territoriales, imponiéndose una liquidació n anualizada; pero aquellos docentes vinculados con anterioridad a dicha normativa conse rvarían el régimen retroactivo de liquidación, es decir , con el último salario devengado se liquida sobre la totalidad del tiempo de servicio prestado, aumentando considerablemente el monto de cesantías liquidado y efectivamente pagado” (fl. 11).

Precisa que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su cesantía definitiva de conformidad con la Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, normas que consagraron el pago de la cesantía en forma retroactiva.

Por otro lado, advierte que con el acto administrat ivo demandado la Entidad accionada vulneró los artículos 1, 2, 6, 25, 26, 53, 58 y 209 de la Constitución Política, como quiera que al momento de su expedición se desconocieron todos los principios, fines y derechos que consagran dichas normas, porqu e la profesionalización de la actividad docente no es un concepto meramente forma l, sino que goza de toda la protección que el Estado pueda brindar y se eleva como un derecho y una obligación social y por lo tanto corresponde a las autoridades su especial protección para que sea desarrollado en condiciones dignas y justas.

Cita las sentencias C-428 de 1997 y T-777 de 2008 de la Corte Constitucional y

social y por lo tanto corresponde a las autoridades su especial protección para que sea desarrollado en condiciones dignas y justas.

Cita las sentencias C-428 de 1997 y T-777 de 2008 de la Corte Constitucional y las proferidas por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2008 y 10 de febrero de 2011 sobre el reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad y afirma que desde la nacionalización de la educación, terminada en el año 1980, la Nación congeló los recursos para el nombramiento de docentes y est ableció la prohibición de nombramientos; sin embargo, los entes territoriales debieron asumir el nombramiento de docentes territoriales para el ejercicio de la d ocencia oficial y la prestación del servicio público educativo, circunstancias que visu alizó el Gobierno Nacional, ordenando su vinculación al Fondo Prestacional y regulando a partir del 1 de enero de 1997, que toda vinculación se realizaría conforme a la Ley 91 de 1989, pero protegiendo el derecho de los que habían sido nombr ados por la entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 1996.

Alega que los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional (Fonpremag) y la entidad fiduciaria que administra sus recursos han cambiado el régimen de cesantías de los docentes territoriales, pues a pesar de que si bien la Ley 91 de 1989 sólo seMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 5

refirió a docentes nacionales y nacionalizados, mas no a los territoriales, lo cierto es que con la expedición de la Ley 344 de 1996 los doc entes del orden territorial

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refirió a docentes nacionales y nacionalizados, mas no a los territoriales, lo cierto es que con la expedición de la Ley 344 de 1996 los doc entes del orden territorial vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservaron el régimen retroactivo de cesantías, lo que significa que los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidac ión de las cesantías de manera retroactiva y que equivalen a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salar io devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (Ley 6ª de 1945).

4. Contestación de la demanda (fls. 124s).

La apoderada judicial de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda. Manifiesta que a los docentes que se vincularon con anterioridad al 26 de junio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 812 de 2003, se les aplica las disposiciones establecidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Indica que “el régimen general de cesantías tiene su origen en la Ley 6 de 1945 que dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente percibirán entre otras prestaciones un auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios y a nivel territorial en el Decreto 2767 del año 1945 se determinaron las prestaciones

prestaciones un auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios y a nivel territorial en el Decreto 2767 del año 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros. Fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se estableció el nuevo régimen de liquidación anual de cesantías dirigida a los servidores públicos del estado que se vincularan a partir del 30 de diciembre de 1996”. (fl. 125vto)

Refiere que mediante la Resolución 0107 del 24 de enero de 1989, se vinculó a la demandante como temporal y fue nombrada como docente nacionalizada mediante la Resolución No. 789 del 9 de noviembre de 1991, por lo tanto el régimen que le es aplicable es el de liquidación anual.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 6

4. 1. Excepción de cobro de lo no debido, la docente no demostró tener la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías. (fls. 126s).

Considera que el régimen de liquidación anual de cesantías le es aplicable a los docentes que ingresen con posterioridad del 1 de enero de 1990, sin distinción de su calidad de ser docente nacional, nacionalizado o territorial.

Expresa que la calidad de docente territorial no se adquiere simplemente por el hecho de haber sido nombrada por una entidad departamental o municipal, entre 1990 y 1996, sino que requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

hecho de haber sido nombrada por una entidad departamental o municipal, entre 1990 y 1996, sino que requiere el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Señala que la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual, en su artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas quedaban a cargo de la entidad territorial.

4. 2. Inexistencia de la obligación. (fls. 127s).

Sostiene que no resulta viable el reconocimiento y pago de una cesantía parcial aplicando el régimen de retroactividad teniendo en cuenta que no tie ne el derecho a la misma en razón a la fecha de vinculación y la pérdida de la continuidad d e la relación laboral con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5. Trámite de primera instancia

Mediante auto proferido el 22 de enero de 2021, se ordenó incorporar las pruebas debidamente allegadas y se ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, en cumplimiento al numeral 1 artículo 13 del Decreto 806 de 20201, como quiera que “… en el presente caso, la entidad

1 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la infor mación y las comunicaciones

artículo 13 del Decreto 806 de 20201, como quiera que “… en el presente caso, la entidad

1 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la infor mación y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. ”Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 7

demandada propuso como excepciones “cobro de lo no debido, la docente no demostró tener la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías” e “inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido” (Paginas 25 y 26 archivo 7 del expediente digital), la cuales no tienen el carácter de excepciones, pues constituyen argumentos de defensa, en consecuencia, se analizarán el momento de proferir sentencia.” (fls. 134s)

6. Alegatos de conclusión

Corrido el traslado para alegar (fl. 134) el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto. Las partes lo hicieron en los siguientes términos:

6. 1. Parte demandante (fls. 138)

Reitera los argumentos expuestos en la demanda y expresa que en el acto acusado no se hace el estudio de la normatividad especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1 de enero de 1990, en especial lo establecido en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 d e 1994,

vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1 de enero de 1990, en especial lo establecido en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 d e 1994, 13 de la Ley 344 de 1996; 5 del Decreto 196 de 1995 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Insiste en que la demandante fue nombrada desde el 16 de julio de 1988, sin embargo la entidad al momento de liquidar la cesantía parcial tomó co mo fecha de ingreso el 22 de enero de 1992, circunstancia que le modifica el régimen aplicable.

6. 2. Entidad demandada (fls. 147)

Considera que el régimen anualizado reconocido en el acto administrativo demandado se ajusta a derecho, toda vez que la vinculación de la dem andante se produjo en el año 1991 y si bien su nombramiento fue efectuado por el representante del ente territorial, eso no quiere decir que inmediatamente adquiera ese carácter, por expresa disposición del artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a adoptar la decisión qu e enMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 8

derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios alle gados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

La Sala observa que la controversia gira en torno a los resolver los siguientes

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derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios alle gados de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

La Sala observa que la controversia gira en torno a los resolver los siguientes puntos de controversia: (i) si la demandante tiene derecho a que le reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva observando el tiempo de servicio a partir de su vinculación como docente, desde el 16 de julio de 1988; (ii) si la entidad desconoce de manera flagrante la totalidad de los tiempos de servicios prestados por la actora, ya que fue nombrada temporalmente en el Distrito Capital de Bogotá desde el 16 de julio de 1988 y con nombramiento en propiedad desde el 23 de enero de 1992; y (iii) se debe liquidar las cesantías parciales conforme lo señala las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.

Para desatar la controversia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Marco jurídico y jurisprudencial de las cesantías de los docentes

El Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, define dicha profesión de la siguiente manera:

“Artículo 2. PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación

docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

“Artículo 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” –Negrilla fuera de textoCon ocasión del proceso de nacionalización ordenado por la Ley 43 de 1975 para los niveles de primaria y secundaria, se establecieron categorías de personal docenteMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 9

vinculado, las cuales fueron definidas en la Ley 91 de 1 989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, así:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de

el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (...)”

En el artículo 2º se dispuso la forma en que se llevaría a cabo el pa go de las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados y nacionales, como pasa a verse: “(...) De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…)

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional del Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. (...) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán

promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. (...) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”

Y respecto a las cesantías, el numeral 3º del artículo 15 Ibídem estableció:

“3. Cesantías

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salarioMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 10

devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la

estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” –Negrilla fuera de texto)

Por su parte, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, entre otros, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989. Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar:

“ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o

requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…). El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” –Negrilla fuera de textoPosteriormente, el artículo 5º del Decreto 196 de 1995, estableció la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales, financiados con recursos propios de las entidades territoriales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el artículo 7 Ibídem preceptuó:

“El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de la definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto, se hayan causado antes de su incorporación al FondoMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01450-00 Pág. No. 11

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde hayan efectuado los correspondientes aportes”

reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde hayan efectuado los correspondientes aportes”

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las cesantías y de los intereses sobre las mismas queda a cargo de la entidad territorial cuando ésta ha incumplido la obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630-99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, deja claro el alcance de la aplicación de la Ley 91 de 1989 a los docentes territoriales vinculados antes y después de la expedición de la Ley 60 de 1993, así:

“1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1º de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las normas entre personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo