TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01466-00-(31-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE 250002342000-2019-01466-00

DEMANDANTE FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

CONTROVERSIA RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN

DOCENTE – RÉGIMEN ANTERIOR A LA LEY 812 DE

2003

PROVIDENCIA SENTENCIA

El señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el objeto de obtener de esta Corporación las declaraciones y condenas que a continuación se detallan:

I.- DEMANDA. -

La demanda presentada se funda en los elementos que se describen a continuación:

1.1.- Hechos. -

➢ El señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ nació el 3 de octubre de 1961 y laboró

La demanda presentada se funda en los elementos que se describen a continuación:

1.1.- Hechos. -

➢ El señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ nació el 3 de octubre de 1961 y laboró como docente al servicio del Estado, cotizando al sistema de seguridad social en pensiones así:

Entidad Desde Hasta Total días Acumulado

Secretaria de Educación de Bogotá 01/12/1992 31/12/1992 30 30 15/02/1993 13/02/2003 3.599 3.629 16/02/2007 16/01/2017 3.571 7.200 DÍAS 7.200 SEMANAS 1.028.57Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez

Sentencia

Página 2

• ➢ El señor POVEDA SÁNCHEZ adquirió el estatus pensional el 16 de enero de 2017, toda vez que cumplió la edad requerida el 3 de octubre de 2016 y los años de servicio el 16 de enero de 2017.

➢ Mediante derecho de petición elevado ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ el 29 de enero de 2019, el señor FABIO ARCENIO solicitó se expidiera constancia del servicio prestado durante los periodos laborados con dicha entidad en calidad de docente temporal, y se profiriera acto administrativo que reconozca el pago de los aportes a Seguridad Social por los períodos sobre los cuales no se realizó , y a su vez se realicen los trámites necesarios a efecto de trasladar los mismos al FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

de los aportes a Seguridad Social por los períodos sobre los cuales no se realizó , y a su vez se realicen los trámites necesarios a efecto de trasladar los mismos al FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

➢ A la fecha de radicación de la demanda , la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ no ha dado respuesta a la petición elevada del 29 de enero de 2019 , configurándose el silencio administrativo negativo.

➢ Cumplidos los requisitos de ley, el 11 de octubre de 2018 el señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ, solicitó ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la ley 91 de 1989 , adjuntando la documentación completa que acredita el cumplimiento cabal de los requisitos para acceder a la pretendida pensión e igualmente los laborados en temporalidad con el fin de que le tuvieran en cuenta la totalidad del tiempo de servicio y los resp ectivos aportes efectuados al sistema de Seguridad Social FOMAG.

➢ Con el fin de resolver la petición referida, la entidad demandada profirió la Resolución No. 12688 del 19 de diciembre de 2018, por medio de la cual se niega una pensión vitalicia de jubilación, aduciendo que no cumple con los requisitos de la ley 91 de 1989 y la ley 100 de 1993, según ellos por estar vinculado después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, sin tener en cuenta todos los tiempos laborados incluso como docente temporal.

1.2.- Pretensiones. -

y la ley 100 de 1993, según ellos por estar vinculado después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, sin tener en cuenta todos los tiempos laborados incluso como docente temporal.

1.2.- Pretensiones. -

La parte demandante solicita que, como conclusión de este proceso, esta Corporación emita las siguientes declaraciones y condenas:Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 3Se declare la nulidad de la Resolución No. 12688 del 19 de diciembre de 2018, por medio de la cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor del señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ.

Así mismo que, se declare la configuración del acto ficto o presunto negativo por el silencio administrativo proferido por la entidad demandada ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, ya que no se pronunció frente a la petición elevada el 29 de enero de 2019, respecto al reconocimiento y pago de aportes a seguridad social de los periodos laborados del año 2000 al 2003; y en consecuencia se declare la nulidad de dicho acto.

Que como consecuencia de la anterior de claración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento de los tiempos laborados por el señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ com o docente

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento de los tiempos laborados por el señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ com o docente temporal, desde el 1° de diciembre de 1992 hasta el 13 de febrero de 2003; y posteriormente se reconozca en favor del demandante la pensión de jubilación desde el 16 de enero de 2017, liquidada con la inclusión de todos los factores salariales qu e devengó durante el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus, conforme lo disponen las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003.

Finalmente, que las sumas reconocidas en favor de l actor sean indexadas. Se realice el pago de la indemnización prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y que la entidad se abstenga de efectuar los descuentos en salud, en tanto estos servicios no han sido recibidos por el señor POVEDA SÁNCHEZ.

1.3.- Teoría del Caso – Posición Jurídica de las Partes. -

1.3.1.- De la parte demandante. –

En la demanda: Señala que en el presente caso se dejó de aplicar lo establecido en la ley 91 de 1989, referente al régimen prestacional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 , pues esta última no debió ap licarse, en tanto establece normas procedimentales diferentes que dieron lugar a la negación de la pensión , la cual es desfavorable en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación de la prestación.Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 4es desfavorable en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación de la prestación.Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 4Manifiesta que, el demandante cumplió con los requisitos legales para ser beneficiario y reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación regida por el régimen especial, en cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio devengado durante el año anterior al cumplimiento del stat us pensional , permitiéndose de esta manera el respeto de lo establecido en el artículo 58 de la Constitución Política referente a los derechos adquiridos con justo título.

Para demostrar el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, cita providencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las que a su juicio se determinan las normas y el procedimiento aplicable para reconocimiento pensional solicitado.

De otro lado, y en lo que tiene que ver con los tiempos en interinidad, indica que se debe tener en cuenta que el demandante cubrió de forma provisional o interna un cargo bajo las mismas condiciones que el titular del empleo , es decir mediante un vínculo legal y reglamentario, lo que implica que la naturaleza de interina no le resta valor a la naturaleza de la relación laboral que tenía el demandante con el Ministerio de Educación Nacional, por consiguiente no es dable que la administración niegue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la que tiene derecho.

En los alegatos: No presenta alegatos de conclusión.

1.3.2.- De la parte demandada. –

1.3.2.1.- Secretaría de Educación de Bogotá:

pensión de jubilación a la que tiene derecho.

En los alegatos: No presenta alegatos de conclusión.

1.3.2.- De la parte demandada. –

1.3.2.1.- Secretaría de Educación de Bogotá:

En la contestación de la demanda: El apoderado judicial de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ se opone a todas y cada una de las pretensiones y condenas de la demandante por carecer de fundamentos de hecho y de derecho . En este punto, precisa la corporación que, al verificar el escrito de contestación, se evidencia que no hace alusión a las pretensiones objeto de la demanda , en tanto se refiere a los descuentos de salud ya cancelados , la imposibilidad de reliquidación de la pensión y de condena en cabeza de la Secretaría de Educación Distrital, veamos:

Manifiesta que los pensionados del FOMAG están excluidos de la aplicación del régimen general de Seguridad Social integral de la ley 100 de 1993 , y en tal sentido , se crea un régimen especial cuyas disposiciones se encuentran ratificadas por el inciso primero delProceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 5artículo 81 de la ley 8122 1003.

Así las cosas, considera que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados y que el descuento de salud se encuentra previsto en la ley 91 de 1989 , el mismo es aplicable a cada una de las mesas recibidas por el pensionado con destino a la salud, por tanto, no es aplicable la devolución de los descuentos efectuados conforme lo solicita la parte demandante.

mismo es aplicable a cada una de las mesas recibidas por el pensionado con destino a la salud, por tanto, no es aplicable la devolución de los descuentos efectuados conforme lo solicita la parte demandante.

De otro lado indica que la demanda no se expresa con claridad los presuntos factores salariales que pretende el actor se tomen en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión, lo que necesariamente impide proferir una condena en tal sentido.

Además, argumenta que en el presente caso se configur a la falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no es la encargada del manejo de los recursos del FOMAG, pues la función de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados recae en el citado fondo.

En los alegatos: No presentó escrito de alegatos.

1.3.2.2.- Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S.A.:

En la contestación de la demanda: No contestó la demanda.

En los alegatos: Señala que, el régimen de los docentes que ingresar an al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003, tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general y así se conserva. Con relación a la pensión por aportes, manifiesta que esta se encuentra estipulada en la ley 71 de 1988, y la misma deberá liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, para aquellas personas que son benef iciarias del régimen de transición, es decir para aquellas personas que tenían una expectativa de

y la misma deberá liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, para aquellas personas que son benef iciarias del régimen de transición, es decir para aquellas personas que tenían una expectativa de pensionarse con anterioridad a la derogatoria del artículo 6° de la ley 71.

Indica que dicha conclusión resulta acorde, con el contenido del principio de una inescindibilidad normativa, en virtud del cual la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad, lo cual evita desnaturalizar el régimen pensional aplicable producto de la transición.Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 6Así las cosas, y teniendo en cuenta que la fecha de vinculación del docente oficial fue el 9 de febrero de 2007, no le asiste el derecho que pretende reclamar en cuanto a reconocimiento y pago de las prestaciones económicas objeto del presente litigio, dado que no cumple con los requisitos establecidos en la ley 812 de 2003.

II.- CONSIDERACIONES. -

2.1. Problema jurídico. -

El problema jurídico por resolver, conforme quedo planteado en auto de fecha 9 de junio de 2022, se contrae a determinar si los actos administrativos acusados que negaron el reconocimiento de una pensión de jubilación, se encuentran viciados de nulidad que amerite su declaratoria . Para el efecto , se analizará si al demandante señor FABIO AR CENIO POVEDA SÁNCHEZ, le asiste derecho a que los tiempos laborados como docente temporal

su declaratoria . Para el efecto , se analizará si al demandante señor FABIO AR CENIO POVEDA SÁNCHEZ, le asiste derecho a que los tiempos laborados como docente temporal entre el 1° de diciembre de 1992 hasta el 13 de febrero de 2003 , son computables para efectos pensionales.

En caso afirmativo, si procede reconocerle una pensión de jubilación , desde cuándo y bajo qué régimen. Adicionalmente, se estudiará si hay lugar a reconocer indemnización moratoria y reajustes.

2.2.- Los Hechos Probados. –

➢ De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento No. 00036 y la cédula de ciudadanía No. 19.461.506, el señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ nació el 3 de octubre de 1961 (fls.36-37 exp).

➢ Mediante oficio del 21 de febrero de 1992, el Director Operativo y el Jefe de División de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, informa al señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ que ha sido vinculado como docente temporal por el año lectivo de 1992 en el Instituto San Pablo Apóstol Jornada Mañana (fl.115 and exp).

➢ A través de constancia de fecha 30 de diciembre de 1992, el rector del Colegio COM INST SAN PABLO APÓSTOL adscrito a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, manifiesta que el señor FABIO ARCENIO POVEDA prestó sus servicios como docente durante el mes de diciembre de 1992 (fl.30 exp).Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez

Sentencia

Página 7

como docente durante el mes de diciembre de 1992 (fl.30 exp).Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez

Sentencia

Página 7

-

➢ Mediante Resolución No. 05366 del 11 de septiembre de 2003, el FOMAG reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas en favor del señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ en cuantía de $5.126.376, que le corresponde por el tiempo laborado desde el 15/02/1 993 al 13/02/2003 , como docente de vinculación distrital (fl.132 exp).

➢ De conformidad con formato para expedición de certificado de historia laboral de fecha 24 de abril de 2018, el señor FABIO ARCENIO tuvo las siguientes novedades durante su vinculación (fls.28-29 exp):

Novedades Tipo acto No. de acto Fecha de acto Desde Nombramiento en propiedad Res 278 12/02/93 15/02/93 Ascenso Res 1495 21/03/01 12/02/01 Retiro por renuncia Res 323 29/01/03 13/02/03 Nombramiento periodo de prueba Res 494 09/02/07 16/02/07 Reajuste salarial Dec 714 06/03/08 01/01/08 Nombramiento en propiedad Res 3569 12/09/08 12/09/08 Reubicación en escalafón Res 8176 28/06/10 28/06/10 Ascenso Res 14469 23/12/11 23/12/11 Reubicación en escalafón Res 3539 07/03/14 26/02/14

Reubicación en escalafón Res 8176 28/06/10 28/06/10 Ascenso Res 14469 23/12/11 23/12/11 Reubicación en escalafón Res 3539 07/03/14 26/02/14 Reubicación en escalafón Res 3288 19/01/15 26/12/14

➢ De acuerdo con certificado de salario de fecha 24 de abril de 2018, el señor POVEDA SÁNCHEZ es docente directivo en propiedad, de secundaria, de carácter territorial , y los salarios percibidos durante los años 2008 a 2010 fueron los siguientes (fls.22-27 exp):

Factores salariales

Desde: 01/01/2008

Hasta: 30/12/2008

Desde: 01/01/2009

Hasta: 30/12/2009

Desde: 01/01/2010

Hasta: 27/06/2010

Desde: 28/06/2010

Hasta: 30/12/2010

Desde: 01/01/2011

Hasta: 22/12/2011

Desde: 23/12/2011

Hasta: 30/12/2011

Sueldo $1.101.206 $1.273.124 $1.330.415 $1.599.322 $1.753.690 $2.502.504 Sobresueldo $220.241 $254.625 $266.083 $319.864 $350.738 $500.501 Prima de vacaciones $660.724 $763.874 $0 $959.593 $0 $1.052.214 Prima de navidad $1.376.507 $1.591.405 $0 $1.999.152 $0 $2.192.112

Prima de vacaciones $660.724 $763.874 $0 $959.593 $0 $1.052.214 Prima de navidad $1.376.507 $1.591.405 $0 $1.999.152 $0 $2.192.112

Factores salariales

Desde: 01/01/2012

Hasta: 30/12/2012

Desde: 01/01/2013

Hasta: 30/12/2013

Desde: 01/01/2014

Hasta: 25/02/2014

Desde: 26/02/2014

Hasta: 30/05/2014

Desde: 01/06/2014

Hasta: 25/12/2014

Desde: 26/12/2014

Hasta: 30/12/2014

Sueldo $2.627.630 $2.718.021 $2.797.931 $3.450.354 $3.460.354 $4.009.527 Sobresueldo $525.526 $543.604 $559.586 $692.071 $692.071 $801.905 Prima de servicios $0 $0 $0 $0 $968.899 $0 Bonificación por decreto $0 $0 $0 $0 $34.604 $40.095 Prima de vacaciones $1.576.578 $1.630.812 $0 $0 $0 $2.133.885 Prima de navidad $3.284.538 $3.397.526 $0 $0 $0 $4.445.594Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 8Factores salariales

Desde: 01/01/2015

Hasta: 30/12/2015

Desde:

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 8Factores salariales

Desde: 01/01/2015

Hasta: 30/12/2015

Desde: 01/01/2016

Hasta: 30/12/2016

Desde: 01/01/2017

Hasta: 30/12/2017

Desde: 01/01/2018

Hasta: 30/03/2018

Sueldo $4.238.335 $4.613.331 $5.023.226 $5.384.487 Sobresueldo $847.667 $922.666 $1.004.645 $1.076.897 Prima de servicios $2.564.192 $2.814.132 $3.064.168 $0 Bonificación por decreto $42.383 $92.267 $100.465 $161.535 Prima de vacaciones $2.671.034 $2.931.388 $3.191.842 $0 Prima de navidad $5.564.654 $6.107.057 $6.649.670 $0

➢ Mediante petición de fecha 11 de octubre de 2018, el señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ por conducto de apoderado judicial solicitó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación (fl.14-16 exp).

➢ La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ mediante Resolución No. 12688 del 19 de diciembre de 2018, negó la pensión de jubilación solicitada por el docente FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ al considerar lo siguiente (fls.17-18 exp):

19 de diciembre de 2018, negó la pensión de jubilación solicitada por el docente FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ al considerar lo siguiente (fls.17-18 exp):

“(…) Que revisados los documentos anexos para el reconocimiento de la solicitud prestacional se evidencia que el docente FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ …fue nombrado en propiedad el 16/02/2007 mediante resolución 3569 del 12/09/2008, con vinculación DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICI PACIONES, razón por la cual es aplicable el régimen establecido en la Ley 812 de 2003.

Que de acuerdo con lo anterior, el docente se vinculó con la Secretaría de Educación, entrando en vigencia la norma ya citada, por lo cual el señor FABIO ARCENIO POVEDA SÁNCHEZ…se acoge a los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 con sus requisitos previstos para su goce, a excepción de la edad. Razón por la cual a la docente no le es aplicable la ley 91 de 1989, que establece los parámetros para la pensión de jubilación. (...)”

➢ A través de petición del 29 de enero de 2019, la apoderada judicial del señor POVEDA SÁNCHEZ solicitó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ la actualización de hoja de vida con la inclusión de los tiempos laborados a partir de 1993 hasta 2008, indicando extremos laborales e intensidad horaria; así mismo se ordene el reconocimiento y pago de aportes a seguridad social de esos periodos y se realicen los trámites para la inclusión de estos periodos en los registros del FOMAG (fls.20-21 exp).

reconocimiento y pago de aportes a seguridad social de esos periodos y se realicen los trámites para la inclusión de estos periodos en los registros del FOMAG (fls.20-21 exp).

2.3.- La Solución al Problema Jurídico. –

2.3.1.- Del silencio Administrativo. -Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 9La figura del silencio administrativo se configura en los eventos en que se evidencia la falta de decisión de la administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, y se otorga un resultado que puede ser negativo o positivo.

Esa consecuencia se conoce como acto presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da a ese silencio unos efectos similares a los del acto administrativo expreso.

La razón de ser del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida y que los administrados se vean imposibilitados para hacer valer sus derechos ante la jurisdicción contenciosa, dada la negligencia de la administración en dar respuesta a una petición

Por su parte, el artículo 83 del CPACA dispuso:

“ARTÍCULO 83. Silencio negativo . Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses

presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que ésta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión.”

Ahora, el artículo 161 ibidem determinó:

“ARTÍCULO 161. Requisitos previos para demandar . La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

(…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.(…)”

Así las cosas, se tiene que una vez transcurridos tres meses a partir de la presentación de la petición sin que se haya obtenido respuesta por la entidad, se presume con el silencio de la administración una respuesta negativa y la posibilidad de demandar directamente el acto.

2.3.2.- Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. –Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 10El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20191, fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20191, fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

Así las cosas, la Corporación señaló que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 ° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así:

Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por virtud de la Ley 91 de 19 89, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, en esa medida, los factores salariales que se deben tener en cuenta para la determinación del ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla:

“(…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los

la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…)”

De lo expuesto, se evidencia que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

➢ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ➢ Tiempo de servicios: 20 años. ➢ Tasa de remplazo: 75%. ➢ Ingreso Base de Liquidación: comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los facto res que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la

1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza.Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 11Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas

Sentencia Página 11Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación p or servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora, los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio, se encuentran amparados por el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este per sonal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla:

“(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”

factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”

Así las cosas, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, s e deben acreditar los siguientes requisitos:

➢ Edad: 57 años para hombres y mujeres ➢ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 ° de la Ley 797 de 2003 ➢ Taza de remplazo: 65%-85% ➢ Ingreso Base de Liquidación: comprende i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o real izado en jornada nocturna.Proceso: 2019-1466-00

Demandante: Fabio Arcenio Poveda Sánchez Sentencia Página 12Por lo expuesto, se evidencia que la aplicación de uno u otro régimen se encuentra condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, pero, además, que en cualquiera sea el caso se deberá: (i) acudir a los factores

Por lo expuesto, se evidencia que la aplicación de uno u otro régimen se encuentra condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, pero, además, que en cualquiera sea el caso se deberá: (i) acudir a los factores taxativamente definidos, bien en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 o en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, según se hayan vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio antes o con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003; y (